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[사례분석] 항체 유형으로 가른 성병 감염 시점: 진료 이력 부존재와 과실치상의 구성

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<핵심 요약>

오래 함께한 연인 사이에서 헤르페스 2형에 감염된 피해자가 고소한 사건이다. 가해자의 10년치 요양급여 내역과 비뇨기과 진료기록에 성병 진료 이력이 없어 보균 사실을 인식하였다고 보기는 어려웠고, 죄명은 상해가 아니라 과실치상으로 정리되었다. 가해자의 IgG 항체 양성과 피해자의 IgM 항체 양성이라는 검사 결과의 차이가 감염 시점을 좁히면서 사법경찰관은 사건을 검사에게 송치하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 과실치상죄 (형법 제266조)
• 업무상 과실치상죄와 일반 과실치상죄의 차이: 반의사불벌죄 적용 여부와 형사처벌 가중 요건
• [사례분석] 성병 감염 과실치상죄의 성립: 주의의무 위반과 상해 고의를 가르는 판단 기준
• [사례분석] 헤르페스 감염 상해와 과거 진단 기록: 의료기록이 감염 시점 증명에서 갖는 기능
• [사례분석] 성병 상해의 감염 시점 특정: 관계 전 음성 기록과 예비적 과실치상 구성
• [사례분석] 남자친구의 헤르페스 2형 고지의무: 감염 동의의 범위와 혈액검사로 본 인과관계
   

1. 연인 사이에서 시작된 감염과 경로 규명을 위한 고소

피해자와 가해자는 오랜 시간을 함께한 연인 사이였다. 그러던 어느 날 피해자는 성기 주변에 가려움증을 느끼기 시작하였고, 증상은 점차 심해져 걷거나 앉을 때에도 고통을 느끼는 상태에 이르렀다.

병원을 찾아 성병 검사를 받은 피해자는 헤르페스 2형 양성 판정을 받았다. 피해자가 이를 가해자에게 알리면서 자주 마찰을 겪던 두 사람은 결국 이별하게 되었다.

반복되는 헤르페스 증상으로 일상생활에 큰 어려움을 겪게 된 피해자는 감염 경로와 인과관계를 밝혀 형사 고소를 하기로 하였다. 헤르페스는 완치가 어려운 바이러스성 질환이어서, 피해자는 앞으로도 재발의 위험과 함께 살아가야 하는 상황에 놓여 있었다.

수사 과정에서 확보된 자료는 두 갈래였다. 하나는 가해자의 지난 10년간 건강보험 요양급여 내역과 비뇨기과 진료기록으로, 조회 결과 성병 진료를 받은 이력은 확인되지 않았다. 다른 하나는 피해자의 성병 검사 결과지로, 가해자는 IgG 항체 양성, 피해자는 IgM 항체 양성으로 확인되었다.

2. 죄명을 가르는 인식과 인과관계의 다툼

• 가. 헤르페스 감염이 형법이 말하는 상해에 해당하는지
  
  형법 제257조 제1항은 사람의 신체를 상해한 자를 처벌한다고 정하고, 제266조 제1항은 과실로 인하여 사람의 신체를 상해에 이르게 한 자를 처벌한다고 정한다. 두 조문 모두 상해라는 결과를 요구하므로, 헤르페스 감염이 그 상해에 해당하는지가 가장 먼저 확인되어야 할 지점이었다. 감염이 겉모습의 변화에 그치는지, 아니면 몸의 기능에 장애를 남기는지가 그 판단의 축이었다.

• 나. Q: 보균 사실을 몰랐다면 아무 죄도 되지 않는가?
  
  가해자의 진료 이력 조회 결과에는 성병 진료를 받은 기록이 없었으므로, 가해자가 자신이 보균자라는 사실을 알고 있었다고 보기는 어려웠다. 그렇다면 인식이 없었다는 사정이 형사책임을 모두 지우는지, 아니면 다른 죄가 남는지가 문제 되었다. 상해죄와 과실치상죄가 무엇으로 갈리는지를 조문에서 확인할 필요가 있었다.

• 다. 예방 조치를 하지 않은 것이 과실에 해당하는지
  
  이 사건에서 다투어진 것은 가해자가 성병을 전파하지 않도록 최소한의 예방 조치를 취할 의무를 다하였는지였다. 진단을 받은 적이 없다는 사정이 그 의무까지 없애는지가 쟁점이었다. 과실을 판단하는 틀이 무엇인지가 함께 확인되어야 했다.

• 라. 성관계와 감염 사이의 인과관계를 무엇으로 메우는지
  
  감염의 경로는 눈으로 확인할 수 없으므로, 두 사람 사이의 성관계가 감염의 원인이라는 연결을 자료로 세워야 했다. 이 사건에서는 가해자와 피해자의 항체 유형이 서로 달랐고, 그 차이가 감염 시점을 좁히는 자료로 제시되었다. 항체 검사 결과가 인과관계를 어느 범위까지 메울 수 있는지가 마지막 쟁점이었다.
   

3. 과실치상 혐의로 송치되기까지의 법리 적용

• 가. 상해는 건강상태의 불량한 변경과 생활기능의 장애를 말한다
  
  대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결은 상해를 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것으로 보았다. 같은 판결은 신체의 외모에 변화가 생겼더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다고 하였다. 감염 결과를 상해로 평가한 사례도 있다. 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006도6178 판결은 부적격 혈액을 수혈받은 피해자들이 C형 간염 등에 감염되는 상해를 입게 한 이상 혈액원장에게 업무상과실치상의 죄책이 있다고 본 원심의 판단을 수긍하였다.

• 나. 고의가 없으면 상해죄가 아니라 과실치상죄가 문제 된다
  
  대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2588 판결은 상해죄의 성립에 상해의 고의와 신체의 완전성을 해하는 행위, 그리고 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 한다고 보았다. 형법 제13조는 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니하되, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다고 정하며, 형법 제266조의 과실치상죄가 그 특별한 규정에 해당한다. 미필적 고의로도 상해죄가 성립할 수 있으나, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결은 미필적 고의에 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 모두 있어야 한다고 보았다. 같은 판결은 고의를 부인하는 경우 범의와 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없다고 보았다. 또한 위험을 용인하고 있었는지는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 추인하여야 한다고 하였다. 이 사건에서는 진료와 치료 이력이라는 정황사실이 확인되지 않았으므로, 그 인식과 용인이 증명되지 않아 죄명은 과실치상으로 정리되었다.

• 다. Q: 진단을 받은 적이 없어도 주의의무 위반이 인정되는가?
  
  인정될 수 있다. 형법 제14조는 정상적으로 기울여야 할 주의를 게을리하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위를 과실로 보아 법률에 특별한 규정이 있는 경우에만 처벌한다고 정하므로, 인식이 없었다는 사정은 과실을 부정하는 것이 아니라 오히려 과실의 전제가 된다. 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11163 판결은 과실을 인정하려면 결과 발생을 예견할 수 있었음에도 예견하지 못하였거나 회피할 수 있었음에도 회피하지 못하였는지를 검토하여야 한다고 보았다. 같은 판결은 그 판단에서 같은 업무·직무에 종사하는 일반적 평균인의 주의 정도를 표준으로 삼아야 한다고 하였다. 이 판결이 직접 판단한 것은 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄이므로 성관계 상대방의 일반 과실을 판단한 것은 아니지만, 예견 가능성과 회피 가능성을 나누어 보는 틀은 형법 제14조가 정한 과실을 따질 때에도 다르지 않다.

• 라. 인과관계는 조문이 정하고 의학적 자료가 그 연결을 메운다
  
  형법 제17조는 어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다고 정한다. 대법원 2023. 1. 12. 선고 2022도11163 판결은 과실과 결과 발생 사이에 인과관계를 인정하기 위해서는 주의의무 위반이 없었더라면 그러한 결과가 발생하지 않았을 것임이 증명되어야 한다고 보았다. 같은 판결은 인과관계가 인정되는 경우에도 과실로 평가할 수 있는 행위의 존재나 그 내용을 구체적으로 증명하지 못하였다면, 결과가 발생하였다는 사정만으로 과실을 추정할 수 없다고 하였다. 그러므로 이 사건에서도 감염 경로가 좁혀졌다는 사정과 예방 조치를 다하지 않았다는 사정은 나누어 보아야 한다. 이 사건에서는 가해자의 IgG 항체 양성이 과거의 노출을, 피해자의 IgM 항체 양성이 급성 감염의 초기 면역 반응을 뜻한다는 해석이 제시되었다. 그 해석은 검사 결과지를 근거로 한 의견서에서 주장된 것이다. 사법경찰관은 형사소송법 제245조의5 제1호에 따라 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하므로, 이 사건의 송치는 과실치상 혐의가 인정되었다는 뜻이다. 다만 형법 제266조 제2항은 이 죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄로 정하고 있으므로, 피해자의 처벌 의사는 이후 절차에서도 그대로 힘을 가진다.
   

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