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13.[사례분석] 미성년 연인 사이의 강간과 고소 전 합의: 소년보호처분의 가능성과 법정대리인의 관여
[사례분석] 미성년 연인 사이의 강간과 고소 전 합의: 소년보호처분의 가능성과 법정대리인의 관여
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<핵심 요약>
고등학교 선후배로 사귀던 미성년자 사이에서 룸카페 데이트 중 거부하는 피해자를 힘으로 제압해 간음한 강간 사건이다. 가해자가 친구들에게 악의적인 소문까지 내자 피해자 측은 가해자의 부모에게 형사고소 시의 처벌 수위를 알리고 고소 전 합의를 진행하였다. 그 결과 합의금 2,000만 원과 범행 자백·사과, 전학과 타 지역 이사, 비밀유지·접근금지 조항을 담은 합의가 성립하였다.
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1. 룸카페 데이트 중 벌어진 강간과 이어진 2차 가해
피해자와 가해자는 고등학교 선후배로 만나 사귀는 사이였고, 가해자 역시 미성년자였다. 어느 날 룸카페에서 데이트를 하던 중 가해자는 갑자기 피해자의 몸을 만지며 성관계를 시도하였다. 피해자는 가해자를 밀어내며 거부했지만 가해자의 힘을 이길 수 없었고, 결국 강간 피해를 입었다.
이후 가해자는 궁금해서 그랬다며 사과하면서도 친한 친구들에게 피해자와 성관계를 했다는 식으로 악의적인 소문을 내 2차 가해를 하였다. 무력감을 느낀 피해자는 고민 끝에 부모에게 피해 사실을 털어놓았고, 2차 가해를 막고 가해자가 책임을 지게 하려고 고소 전 합의를 진행하기로 하였다.
피해자 측은 가해자의 부모에게 연락해 상황을 알리고, 정식으로 형사고소를 하면 가해자가 미성년자여도 무거운 처분이 내려질 수 있다는 점을 고지하였다. 가해자와 부모가 고소 전 합의로 마무리하게 해 달라고 요청하면서, 합의금 2,000만 원과 가해자의 범행 자백·사과, 전학과 타 지역 이사를 조건으로 합의가 성립하였다. 합의서에는 비밀유지와 접근금지 등 피해자 보호조치도 담겼다.
2. 미성년자 사이 강간과 고소 전 합의의 쟁점
- 가. 교제 중 거부하는 상대를 힘으로 제압한 성관계와 강간죄
형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자를 3년 이상의 유기징역에 처한다. 피해자는 가해자를 밀어내며 스킨십을 거부했지만 가해자의 힘을 이기지 못하였다. 교제 관계에 있던 두 사람 사이에서 이 행위가 강간죄의 폭행에 해당하는지를 어떤 기준으로 판단하는지가 쟁점이 된다.
- 나. 가해자와 피해자가 모두 미성년자인 경우의 처벌 체계
가해자는 고등학교 선배였고 피해자도 고등학생인 미성년자였다. 피해자 측은 가해자의 부모에게 형사고소 시 무거운 처분이 내려질 수 있다는 점을 고지하였다. 피해자가 아동·청소년인 강간 사건에 적용되는 법률과 가해자가 소년일 때의 처분이 쟁점이 된다.
- 다. Q: 미성년자 사이의 고소 전 합의는 누구를 상대로 진행하는가?
피해자는 부모에게 피해 사실을 털어놓은 뒤 합의를 진행하기로 하였고, 피해자 측은 가해자 본인이 아닌 가해자의 부모에게 연락해 상황을 알렸다. 합의는 가해자와 부모의 요청으로 성립하였다. 미성년자가 합의의 당사자일 때 법정대리인이 어떤 역할을 하는지가 쟁점이 된다.
- 라. 합의서에 담은 자백·전학·이사와 보호조치
합의서에는 합의금 2,000만 원 외에 가해자의 범행 자백과 사과, 전학과 타 지역 이사가 전제조건으로 담겼다. 비밀유지와 접근금지 등 피해자 보호조치도 함께 포함되었다. 금전 외의 조건을 담은 합의가 어떤 법적 성격을 가지는지가 쟁점이 된다.
3. 폭행의 판단 기준과 미성년자 합의의 법리
- 가. 강간죄의 폭행은 피해자가 성교 당시 처한 구체적인 상황을 기준으로 판단한다
대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결은 강간죄의 폭행·협박이 있었는지를 그 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단해야 한다고 하였다. 같은 판결은 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다고 하였다.
- 나. 아동·청소년 강간은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고 소년에게는 보호처분이 내려질 수 있다
청소년성보호법 제2조 제1호는 19세 미만의 사람을 아동·청소년으로 정하고, 같은 법 제7조 제1항은 폭행 또는 협박으로 아동·청소년을 강간한 사람을 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 소년법 제32조 제1항은 소년부 판사가 보호처분이 필요하다고 인정하면 결정으로 보호처분을 하도록 정한다. 그 처분은 보호자 등 감호 위탁, 수강명령, 사회봉사명령, 단기·장기 보호관찰, 아동복지시설 등 감호 위탁, 병원·요양소·의료재활소년원 위탁, 1개월 이내·단기·장기 소년원 송치이고, 같은 조 제2항은 일부 처분의 병합을 허용한다. 같은 조 제6항에 따라 소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다.
- 다. Q: 미성년자가 합의의 당사자라면 법정대리인의 동의가 필요한가?
민법 제5조 제1항은 미성년자가 법률행위를 할 때 법정대리인의 동의를 얻어야 한다고 정하면서, 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 예외로 둔다. 같은 조 제2항은 이를 위반한 행위를 취소할 수 있다고 정한다. 금전 지급과 전학·이사 같은 의무를 지는 가해자 측 합의에는 법정대리인이 관여할 필요가 있고, 이 사건 합의도 가해자의 부모를 상대로 진행되었다.
- 라. 합의는 서로 양보해 분쟁을 끝내기로 하는 약정이고 비금전 조건은 당사자가 정한 약정이다
민법 제731조는 화해를 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약으로 정한다. 비밀유지나 접근금지, 전학과 이사 같은 조건은 이 조문에서 나오는 것이 아니라 합의서에서 당사자가 따로 정한 약정이다. 따라서 합의서에 조건을 빠짐없이 적어 두어야 그 내용을 이행하도록 요구할 근거가 생긴다.
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012. 12. 18.>
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 (아동ㆍ청소년에 대한 강간ㆍ강제추행 등)
① 폭행 또는 협박으로 아동ㆍ청소년을 강간한 사람은 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. <개정 2023. 4. 11 .>
② 아동ㆍ청소년에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 1. 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 2. 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
③ 아동ㆍ청소년에 대하여 「형법」 제298조의 죄를 범한 자는 2년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
④ 아동ㆍ청소년에 대하여 「형법」 제299조의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.
⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 아동ㆍ청소년을 간음하거나 아동ㆍ청소년을 추행한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 미수범은 처벌한다.
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012. 12. 18., 2014. 1. 28., 2018. 1. 16., 2020. 5. 19., 2020. 6. 2., 2021. 3. 23., 2024. 3. 26., 2024. 10. 16.> 1. “아동ㆍ청소년”이란 19세 미만의 사람을 말한다. 2. “아동ㆍ청소년대상 성범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 가. 제7조, 제7조의2, 제8조, 제8조의2, 제9조부터 제11조까지, 제11조의2, 제12조부터 제15조까지 및 제15조의2의 죄 나. 아동ㆍ청소년에 대한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조부터 제15조까지의 죄 다. 아동ㆍ청소년에 대한 「형법」 제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제301조까지, 제301조의2, 제302조, 제303조, 제305조, 제339조 및 제342조(제339조의 미수범에 한정한다)의 죄 라. 아동ㆍ청소년에 대한 「아동복지법」 제17조제2호의 죄 3. “아동ㆍ청소년대상 성폭력범죄”란 아동ㆍ청소년대상 성범죄에서 제11조, 제11조의2, 제12조부터 제15조까지 및 제15조의2의 죄를 제외한 죄를 말한다. 3의2. “성인대상 성범죄”란 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제2조에 따른 성폭력범죄를 말한다. 다만, 아동ㆍ청소년에 대한 「형법」 제302조 및 제305조의 죄는 제외한다. 4. “아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위”란 아동ㆍ청소년, 아동ㆍ청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동ㆍ청소년을 실질적으로 보호ㆍ감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동ㆍ청소년을 대상으로 하거나 아동ㆍ청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다. 가. 성교 행위 나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 라. 자위 행위 5. “아동ㆍ청소년성착취물”이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 6. “피해아동ㆍ청소년”이란 제2호나목부터 라목까지, 제7조, 제7조의2, 제8조, 제8조의2, 제9조부터 제11조까지, 제11조의2, 제12조부터 제15조까지 및 제15조의2의 죄의 피해자가 된 아동ㆍ청소년(제13조제1항의 죄의 상대방이 된 아동ㆍ청소년을 포함한다)을 말한다. 6의2. “성매매 피해아동ㆍ청소년”이란 피해아동ㆍ청소년 중 제13조제1항의 죄의 상대방 또는 제13조제2항ㆍ제14조ㆍ제15조의 죄의 피해자가 된 아동ㆍ청소년을 말한다. 7. 삭제 <2020. 5. 19 .> 8. 삭제 <2020. 6. 9 .> 9. “등록정보”란 법무부장관이 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제42조제1항의 등록대상자에 대하여 같은 법 제44조제1항에 따라 등록한 정보를 말한다.
① 소년부 판사는 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하여야 한다. <개정 2020. 10. 20 .> 1. 보호자 또는 보호자를 대신하여 소년을 보호할 수 있는 자에게 감호 위탁 2. 수강명령 3. 사회봉사명령 4. 보호관찰관의 단기(短期) 보호관찰 5. 보호관찰관의 장기(長期) 보호관찰 6. 「아동복지법」에 따른 아동복지시설이나 그 밖의 소년보호시설에 감호 위탁 7. 병원, 요양소 또는 「보호소년 등의 처우에 관한 법률」에 따른 의료재활소년원에 위탁 8. 1개월 이내의 소년원 송치 9. 단기 소년원 송치 10. 장기 소년원 송치
② 다음 각 호 안의 처분 상호 간에는 그 전부 또는 일부를 병합할 수 있다. 1. 제1항제1호ㆍ제2호ㆍ제3호ㆍ제4호 처분 2. 제1항제1호ㆍ제2호ㆍ제3호ㆍ제5호 처분 3. 제1항제4호ㆍ제6호 처분 4. 제1항제5호ㆍ제6호 처분 5. 제1항제5호ㆍ제8호 처분
③ 제1항제3호의 처분은 14세 이상의 소년에게만 할 수 있다.
④ 제1항제2호 및 제10호의 처분은 12세 이상의 소년에게만 할 수 있다.
⑤ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 한 경우 소년부는 소년을 인도하면서 소년의 교정에 필요한 참고자료를 위탁받는 자나 처분을 집행하는 자에게 넘겨야 한다.
⑥ 소년의 보호처분은 그 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 아니한다. [전문개정 2007. 12. 21.]
① 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 그러나 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 그러하지 아니하다.
② 전항의 규정에 위반한 행위는 취소할 수 있다.
화해는 당사자가 상호양보하여 당사자간의 분쟁을 종지할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. |
대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결
판시사항 [1] 강간죄가 성립하기 위한 폭행·협박이 있었는지 여부의 판단 기준
[2] 강간행위에 관한 피해자의 진술이 신빙성이 있고 당시 행위 상황 등에 비추어 피고인과의 성교 당시 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 항거하기 현저히 곤란한 상태에 이르렀던 것으로 봄이 상당하다는 등의 이유로, 강간치상의 공소사실을 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례
판결요지 [1] 강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하며, 사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.
[2] 강간행위에 관한 피해자의 진술이 신빙성이 있고 당시 행위 상황 등에 비추어 피고인과의 성교 당시 피고인의 폭행으로 인하여 피해자가 항거하기 현저히 곤란한 상태에 이르렀던 것으로 봄이 상당하다는 등의 이유로, 강간치상의 공소사실을 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례. |
