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5.[사례분석] 동성 사이의 강제추행 성립: 잠든 사이 시작된 접촉의 폭행 요건과 정황증거
[사례분석] 동성 사이의 강제추행 성립: 잠든 사이 시작된 접촉의 폭행 요건과 정황증거
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<핵심 요약>
친한 형·동생처럼 지내던 동성 직장 상사가 피해자의 집에서 잠든 피해자를 추행한 사건이다. 자택에서 벌어져 직접증거가 없었고 즉시 신고도 이루어지지 않았으나, 가해자가 먼저 사과와 합의금을 제안한 정황과 경찰 조사에서 스스로 한 진술이 남아 있었다. 검사는 진술과 정황을 종합해 피고인을 강제추행 혐의로 정식 기소하였다.
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1. 자택에서 함께 잠든 뒤에 벌어진 접촉의 경위
가해자는 피해자의 직장 상사였다. 회사 안에서도 높은 실적으로 호평을 받던 가해자는 입사한 지 얼마 되지 않은 피해자를 잘 챙겨 주었고, 두 사람은 사적으로도 가까워져 퇴근 후 술자리를 함께하는 친한 형·동생 사이가 되었다.
사건 당일 두 사람은 퇴근 후 늦은 시간까지 함께 술을 마셨고, 그 자리에서 가해자는 피해자에게 자신이 동성애자임을 밝혔다. 피해자는 이를 존중하는 태도로 받아들이면서 자신은 이성애자이고 여자친구가 있다는 사실을 분명히 전달하였다. 회사와 집이 가까웠던 피해자는 가해자에게 자신의 집에서 자고 함께 출근하자고 제안하였다.
집으로 돌아온 두 사람은 함께 잠들었고, 한밤중 인기척에 깬 피해자는 가해자가 자신의 성기를 만지고 있는 장면을 목격하였다. 놀란 피해자가 즉시 하지 말라며 거부 의사를 밝혔으나 가해자는 멈추지 않았고, 피해자의 바지와 속옷을 강제로 벗긴 뒤 구강성교에 이르렀다. 피해자가 밀치며 저항하자 가해자는 아무 일도 없었다는 듯이 다시 잠들었다.
피해자는 생계 때문에 곧바로 회사를 그만두지 못하다가 가해자에게 사과를 요구하였다. 가해자는 처음에는 사과와 함께 합의금을 제시하였으나 이후 태도를 바꾸어 범행 자체를 부인하였다. 회사에 피해 사실을 알렸으나 적절한 조치가 이루어지지 않자 피해자는 퇴사한 뒤 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조에 따라 변호사를 선임해 고소를 진행하였다. 같은 조 제2항은 그 변호사가 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있도록 정하되, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술하도록 정한다.
2. 직접증거 없는 사건에서 다투어진 요건
- 가. 형법 제298조가 동성 사이에도 적용되는지
형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 처벌한다고 정한다. 조문은 행위자와 상대방을 사람이라고만 적고 있을 뿐 성별을 요건으로 두지 않는다. 그럼에도 동성 사이의 사건은 실무에서 성립 자체를 의심받는 일이 있어, 조문의 문언에서 출발하는 일이 필요하였다.
- 나. 잠든 사이에 시작된 접촉이 조문의 폭행 요건을 채우는지
가해자의 행위는 잠든 피해자의 성기를 만지는 데서 시작해 바지와 속옷을 벗기고 구강성교에 이르기까지 이어졌다. 이 사건에서는 추행에 앞서 별도의 폭행이나 협박이 있었다고 보기 어려웠으므로, 접촉 자체를 폭행으로 볼 수 있는지가 성립을 가르는 지점이었다. 그 폭행에 어느 정도의 힘이 요구되는지도 함께 문제 되었다.
- 다. Q: 명확한 거부 의사를 밝힌 뒤에도 이어진 행위는 어떻게 평가되는가?
피해자는 잠에서 깨자마자 하지 말라며 거부 의사를 밝혔으나 가해자는 행위를 멈추지 않았다. 가해자는 수사 과정에서 특별한 거절 의사가 없어 신체 접촉을 하였다고 진술하여 거부 의사가 있었는지를 다투었다. 거부가 있은 뒤에도 이어진 행위를 추행과 그 고의의 판단에서 어떻게 볼 것인지가 쟁점이 되었다.
- 라. 직접증거가 없는 사건에서 진술과 정황이 갖는 증명력
사건은 피해자의 자택에서 벌어져 폐쇄회로 텔레비전 같은 직접증거가 남지 않았고 피해 직후의 신고도 없었다. 남은 것은 피해자의 진술과, 가해자가 먼저 사과하며 합의금을 제시한 정황, 경찰 조사에서 가해자가 스스로 한 진술, 수개월에 걸친 정신과 통원 기록이었다. 이 자료들이 어느 범위에서 진술을 뒷받침하는지가 마지막 쟁점이었다.
3. 기습추행의 폭행 요건과 정황 평가에 관한 판단
- 가. 조문은 행위자와 상대방의 성별을 요건으로 두지 않는다
형법 제298조의 문언은 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자라고만 정하고 있어 행위자와 상대방의 성별을 가리지 않는다. 보호법익도 개인의 성적 자기결정권이므로 동성 사이라는 사정이 그 침해를 부정하는 근거가 되지 않는다. 따라서 동성 사이의 사건에서도 폭행 또는 협박과 추행이라는 요건이 채워지면 죄가 성립한다.
- 나. 기습추행의 폭행은 힘의 대소강약을 묻지 않는다
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결은 강제추행죄가 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행하는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함한다고 보았다. 같은 판결은 기습추행에서 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위가 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다고 하였다. 잠든 피해자의 성기를 만지고 바지와 속옷을 벗긴 행위는 그 기준에서 의사에 반하는 유형력의 행사에 해당한다.
- 다. Q: 거부 의사를 밝힌 뒤의 접촉은 추행의 고의를 드러내는가?
드러낼 수 있다. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행죄의 폭행 또는 협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하는 것이면 족하다고 보았다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결은 추행을 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 보았다. 같은 판결은 어떠한 행위가 추행에 해당하는지를 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하도록 하였다. 하지 말라는 말을 듣고도 행위를 이어 간 사정은 그 판단 요소 가운데 피해자의 의사와 구체적 행위태양에 걸린다.
- 라. 진술과 정황이 결합할 때의 증명력
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 피해자 등의 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 아니 되는 요건을 셋으로 들었다. 진술 내용의 주요한 부분이 일관될 것, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없을 것, 허위로 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 것이 그것이다. 같은 판결은 성폭행 피해자의 대처 양상이 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다고도 하였다. 생계 때문에 곧바로 퇴사하지 못하고 신고가 늦어진 사정은 그 특별한 사정에 해당하며, 가해자가 먼저 합의금을 제시한 정황과 경찰 조사에서 한 진술, 정신과 통원 기록은 진술을 뒷받침하는 자료가 된다. 사법경찰관은 형사소송법 제245조의5 제1호에 따라 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우 지체 없이 검사에게 사건을 송치하는데, 이 사건도 그 절차를 거쳐 검찰에 넘어간 뒤 피고인이 강제추행 혐의로 정식 기소되었다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
형사소송법 제245조의 5 (사법경찰관의 사건송치 등)
사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다. [본조신설 2020. 2. 4.]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 (성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례)
① 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 “피해자등”이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사는 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
③ 제1항에 따른 변호사는 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 이 경우 필요한 절차에 관한 구체적 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④ 제1항에 따른 변호사는 증거보전 후 관계 서류나 증거물, 소송계속 중의 관계 서류나 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
⑥ 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다. 다만, 19세미만피해자등에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다. <개정 2023. 7. 11 .> |
대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결
판시사항 [1] 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관한 종래 대법원의 입장 및 변경 필요성 / 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 하는지 여부(적극) 및 어떠한 행위가 이에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] [다수의견] (가) 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행·협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(이하 폭행·협박 선행형 관련 판례 법리를 ‘종래의 판례 법리’라 한다).
(나) 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(중략)
(다) 요컨대, 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다. 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. (후략)
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결
판시사항 [1] 강제추행죄에 포함되는 이른바 ‘기습추행’의 경우, 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위의 정도 / ‘추행’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 이에 따라 대법원은, 피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위, 피해자의 의사에 반하여 그 어깨를 주무르는 행위, 교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위나 여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위 등에 대하여 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 이루어져 기습추행에 해당한다고 판단한 바 있다.
나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.
대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결
판시사항 [1] 자유심증주의의 의미와 한계 / 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도 및 피해자 등의 진술의 신빙성이 인정되는 경우
[2] 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때 유의하여야 할 사항 및 성폭행 등의 피해자 진술의 증명력을 판단하는 방법
판결요지 [1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다.
[2] 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. |
