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- 414. [사례분석] 준강제추행과 준강간미수를 가른 기준: 실행의 착수와 간음 고의의 인정 근거
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414.[사례분석] 준강제추행과 준강간미수를 가른 기준: 실행의 착수와 간음 고의의 인정 근거
[사례분석] 준강제추행과 준강간미수를 가른 기준: 실행의 착수와 간음 고의의 인정 근거
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<핵심 요약>
등산 동호회 회원들이 산행 뒤 머문 숙소에서 만취해 잠든 피해자를 상대로 이루어진 사건이다. 사건은 준강간미수로 검찰에 송치되었으나 보완수사요구로 다시 경찰 수사가 이어졌고, 수사기관이 처벌이 가벼운 준강제추행으로 죄명을 변경하도록 요구하는 단계에서 실행의 착수와 간음 고의가 쟁점이 되었다. 실행의 착수에 관한 판례와 음주량·행위 태양·범행 당시 상황을 근거로 한 의견서가 제출된 뒤 경찰은 준강간미수 혐의를 인정하여 사건을 검찰에 송치하였다.
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1. 산행 뒤 숙소에서 벌어진 일과 조력 공백의 경위
피해자와 가해자는 같은 등산 동호회 회원으로, 산행을 마친 뒤 가까운 숙소로 이동하였다. 피해자는 분위기를 맞추려 과음을 하게 되었고 결국 어떻게 방에 들어갔는지조차 기억하지 못할 정도로 취하였다.
술에 취해 잠을 자고 있던 피해자는 잠결에 누군가 자신을 만지는 듯한 느낌이 들어 눈을 떴다. 피해자는 속옷까지 모두 벗겨진 상태였고 눈앞에는 가해자가 피해자의 신체를 만지고 있었으며, 가해자는 추행을 이어 가며 성적 행위를 요구하는 말을 하였다.
피해자는 필사적으로 도망쳐 나와 즉시 경찰에 신고하였다. 이후 극심한 정신적 고통에 시달려 국선변호사에게 사건을 맡겼으나 조력을 받지 못하였고, 사건의 진행 상황도 제대로 전달받지 못한 상태에서 죄명 변경 압박을 받게 되었다.
2. 죄명을 가르는 요건을 둘러싼 다툼
- 가. 속옷을 벗기고 신체를 만진 행위가 준강간의 실행의 착수에 해당하는지
형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하여 처벌한다고 정하고, 제300조는 그 미수범을 처벌한다고 정한다. 이 사건에서는 잠든 피해자의 속옷을 모두 벗기고 신체를 만진 행위가 간음에 나아가는 실행의 착수로 평가되는지가 먼저 문제 되었다. 실행의 착수가 인정되지 않으면 남는 것은 추행뿐이므로 죄명 자체가 달라진다.
- 나. Q: 준강제추행과 준강간미수는 무엇으로 갈리는가?
간음에 관한 실행의 착수와 고의가 있었는지로 갈린다. 제299조는 간음과 추행을 함께 정하고 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하도록 하므로 적용되는 예 규정과 법정형이 달라진다. 어느 쪽으로 의율되는지는 행위 태양만이 아니라 그 행위가 무엇을 향한 것이었는지에 달려 있었다.
- 다. 간음의 고의를 무엇으로 인정하는지
가해자는 간음의 고의를 부인하였다. 고의는 범죄구성요건의 주관적 요소여서 행위자의 내심에 관한 것이고, 부인하는 사건에서는 외부에 드러난 사정으로 가려야 한다. 어떤 사정이 그 판단 자료가 되는지가 이 단계의 쟁점이었다.
- 라. 보완수사요구로 수사가 다시 이어질 때 죄명이 어떻게 정해지는지
사건은 준강간미수 혐의로 검찰에 송치되었으나 검찰의 보완수사요구에 따라 다시 경찰에서 수사가 이어졌다. 그 과정에서 수사기관은 처벌이 가벼운 준강제추행으로 죄명을 변경해야 한다는 의견을 제시하였다. 보완수사요구의 근거와 그 절차에서 어느 단계가 죄명을 정하는지를 확인할 필요가 있었다.
- 마. 피해자가 수사기록을 확보하고 대리인을 바꿀 수 있는지
피해자는 국선변호사에게 사건을 맡긴 뒤 조력을 받지 못하였고, 확보한 형사 자료도 하나도 없었다. 대리인을 바꿀 수 있는지와, 이미 작성된 진술조서를 어떻게 확보하는지는 법률이 따로 정한다. 어느 조문이 그 권한을 정하는지가 절차 설계의 출발점이었다.
3. 조문과 판시로 유지된 준강간미수 특정
- 가. 잠든 피해자의 옷을 벗기고 이어진 행위는 실행의 착수로 평가된 전례가 있다
대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 피고인이 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 간음행위에 나아가려 한 경우를 다루었다. 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기하였더라도 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보았다. 이 사건에서 확인된 행위는 속옷을 벗기고 신체를 만진 것과 성적 행위를 요구하는 말까지여서, 판례 사안이 이른 단계와 같지 않으므로 결론을 그대로 옮길 수는 없다. 다만 피해자 측은 속옷을 모두 벗기고 신체를 만진 행위가 간음을 향한 실행의 착수에 해당한다는 주장을 이 판결에 근거해 의견서에 담았다.
- 나. Q: 실행의 착수가 인정되면 죄명은 어떻게 달라지는가?
추행에 그치지 않고 준강간의 미수가 된다. 형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하여 처벌하도록 정한다. 형법 제300조가 제299조의 미수범을 처벌하므로, 간음에 관한 실행의 착수가 인정되면 기수에 이르지 않았더라도 준강간미수로 의율된다.
- 다. 준강간의 고의는 상태의 인식과 위험의 용인을 함께 요구한다
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결은 준강간의 고의를 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사로 보았다. 형법 제13조는 죄의 성립요건인 사실을 인식하지 못한 행위를 벌하지 아니한다고 정하면서, 단서에서 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다고 정한다. 가해자가 고의를 부인하는 사건에서 음주량과 행위 태양, 범행 당시의 상황은 그 인식과 용인을 가리는 자료가 된다.
- 라. 보완수사요구의 이행 기한, 지체 없이에서 1개월 이내로
형사소송법 제197조의2 제1항은 검사가 송치사건의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우(제1호)와 사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우(제2호) 등에 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다고 정한다. 2026년 10월 1일까지 같은 조 제2항은 사법경찰관이 그 요구가 있는 때에는 정당한 이유가 없는 한 지체 없이 이를 이행하고 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다고 정하였을 뿐 이행 기한을 두지 않았다. 2026년 8월 4일 공포된 형사소송법 일부개정법률(법률 제21857호)이 2026년 10월 2일 시행되면서 이 규정은 같은 조 제4항으로 옮겨졌고, 사법경찰관은 보완수사요구를 받은 날부터 1개월 이내에 보완수사를 충실히 이행하고 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다. 검사가 사건의 긴급성이나 그 밖의 사정을 고려하여 기간을 따로 정하면 그 기간 안에 통보하여야 하고, 상당한 이유가 있으면 검사가 사법경찰관의 신청 또는 직권으로 1개월의 범위에서 연장할 수 있다(같은 조 제6항). 이 규정은 시행 당시 검사가 송치받은 사건에도 적용된다(부칙 제2조). 이 절차에서 어느 죄명으로 송치할지는 사법경찰관이 정하고, 공소제기 여부는 검사가 정한다.
- 마. 피해자의 대리인 선임과 자료 확보는 조문이 근거를 둔다
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제1항은 피해자와 그 법정대리인이 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다고 정한다. 같은 조 제6항은 검사가 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 피해자의 권익을 보호할 수 있다고 정하되, 19세미만피해자등에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다고 정한다. 조문은 선임을 피해자의 권리로 정하고 선임 시기를 한정하지 않으므로, 절차가 진행되는 중에도 스스로 변호사를 선임할 수 있다. 같은 조 제5항은 그 변호사가 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다고 정하는데, 그 대리권이 곧 수사기록의 공개를 구할 권리인 것은 아니다. 이미 작성된 진술조서를 수사 단계에서 확보하는 근거는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조 제1항이 정한 정보공개 청구권이다. 다만 같은 법 제9조 제1항 제4호는 공개하지 아니할 수 있는 정보를 정하고 있다. 수사와 공소의 제기 및 유지에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보가 이에 해당한다. 그러므로 청구가 언제나 받아들여지는 것은 아니다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012. 12. 18.>
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012. 12. 18.>
제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다. <개정 2012. 12. 18.>
죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 다만, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다. [전문개정 2020. 12. 8.]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 (성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례)
① 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 “피해자등”이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사는 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 사실관계 확인이나 면담 또는 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만, 사실관계 확인이나 면담 또는 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다. <개정 2026. 9. 29 .>
③ 제1항에 따른 변호사는 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 이 경우 필요한 절차에 관한 구체적 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④ 제1항에 따른 변호사는 증거보전 후 관계 서류나 증거물, 소송계속 중의 관계 서류나 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
⑥ 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다. 다만, 19세미만피해자등에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다. <개정 2023. 7. 11 .>
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조의 2 (사법경찰관의 사건송치)
사법경찰관은 성폭력범죄를 신속히 수사하여 사건을 검사에게 송치하여야 한다. [본조신설 2026. 9. 29.]
① 검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있다. <개정 2026.8.4> 1. 송치사건(다른 법률에 따라 송치된 사건을 포함한다)의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우 2. 사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우 3. 제197조의3 및 제245조의7에 따라 송치된 사건의 수사, 공소제기 여부 결정 및 공소의 유지에 필요한 경우
② 검사가 제1항에 따라 보완수사를 요구할 때에는 그 이유와 내용 등을 구체적으로 적은 서면[「형사사법절차 전자화 촉진법」에 따른 형사사법정보시스템(이하 "형사사법정보시스템"이라 한다)을 포함한다]과 관계 서류 및 증거물을 사법경찰관에게 함께 송부하여야 한다. 다만, 보완수사 대상의 성질, 사안의 긴급성 등을 고려하여 관계 서류와 증거물을 송부할 필요가 없거나 송부하는 것이 적절하지 아니하다고 판단하는 경우에는 해당 관계 서류와 증거물을 송부하지 아니할 수 있다. <신설 2026.8.4>
③ 검사가 제1항에 따라 보완수사를 요구하는 경우 형사사법정보시스템의 사건번호를 유지하는 등 보완수사의 이행 여부를 관리하여야 한다. <신설 2026.8.4>
④ 사법경찰관은 제1항의 보완수사요구를 받은 날부터 1개월 이내에 그 요구에 따른 보완수사를 충실히 이행하고, 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다. 이 경우 보완수사 결과를 포함한 종합수사 결과와 사건기록을 함께 송부하여야 한다. <개정 2026.8.4>
⑤ 사법경찰관은 제4항에 따라 보완수사 결과를 통보하려는 경우 미리 해당 종합수사 결과와 사건기록을 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 보완수사 이행 여부를 확인하고, 필요한 때에는 보완수사 이행 결과에 관한 의견을 제시하고 제6항에 따라 보완수사 기간을 연장할 수 있다. <신설 2026.8.4>
⑥ 제4항 전단에도 불구하고 검사가 사건의 긴급성이나 그 밖의 사정을 고려하여 보완수사 기간을 따로 정한 경우에는 그 기간 내에 통보하여야 하고, 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 사법경찰관의 신청 또는 직권으로 1개월의 범위에서 보완수사 기간을 연장할 수 있다. <신설 2026.8.4>
⑦ 각급 공소청의 장은 사법경찰관이 정당한 이유 없이 제1항의 요구에 따르지 아니하는 때에는 권한 있는 사람에게 해당 사법경찰관의 직무배제 또는 징계를 요구할 수 있다. 이 경우 징계 절차는 징계 관련 법령에 따른다. <개정 2026.8.4>
⑧ 각급 공소청 및 지청의 장은 제1항에 따른 보완수사요구에 대하여 해당 사법경찰관의 적정한 보완수사를 기대하기 어려운 경우에는 해당 사법경찰관이 속한 수사관서의 상급 수사관서 또는 다른 수사기관을 지정하여 보완수사요구를 할 수 있다. <신설 2026.8.4>
형사소송법 부칙 <법률 제21857호, 2026. 8. 4.> 제2조 (보완수사요구에 관한 적용례)
제197조의2의 개정규정은 이 법 시행 당시 검사가 송치받은 사건에 대해서도 적용한다.
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조 (정보공개 청구권자)
① 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.
② 외국인의 정보공개 청구에 관하여는 대통령령으로 정한다. [전문개정 2013. 8. 6.]
공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 (비공개 대상 정보)
① 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다. <개정 2020. 12. 22 .> 1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙ㆍ대법원규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙ㆍ대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보 2. 국가안전보장ㆍ국방ㆍ통일ㆍ외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보 3. 공개될 경우 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보 4. 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정(矯正), 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보 5. 감사ㆍ감독ㆍ검사ㆍ시험ㆍ규제ㆍ입찰계약ㆍ기술개발ㆍ인사관리에 관한 사항이나 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구ㆍ개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보. 다만, 의사결정 과정 또는 내부검토 과정을 이유로 비공개할 경우에는 제13조제5항에 따라 통지를 할 때 의사결정 과정 또는 내부검토 과정의 단계 및 종료 예정일을 함께 안내하여야 하며, 의사결정 과정 및 내부검토 과정이 종료되면 제10조에 따른 청구인에게 이를 통지하여야 한다. 6. 해당 정보에 포함되어 있는 성명ㆍ주민등록번호 등 「개인정보 보호법」 제2조제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음 각 목에 열거한 사항은 제외한다. 가. 법령에서 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보 나. 공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 사생활의 비밀 또는 자유를 부당하게 침해하지 아니하는 정보 다. 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리 구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보 라. 직무를 수행한 공무원의 성명ㆍ직위 마. 공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로서 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명ㆍ직업 7. 법인ㆍ단체 또는 개인(이하 “법인등”이라 한다)의 경영상ㆍ영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음 각 목에 열거한 정보는 제외한다. 가. 사업활동에 의하여 발생하는 위해(危害)로부터 사람의 생명ㆍ신체 또는 건강을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보 나. 위법ㆍ부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보 8. 공개될 경우 부동산 투기, 매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보
② 공공기관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보가 기간의 경과 등으로 인하여 비공개의 필요성이 없어진 경우에는 그 정보를 공개 대상으로 하여야 한다.
③ 공공기관은 제1항 각 호의 범위에서 해당 공공기관의 업무 성격을 고려하여 비공개 대상 정보의 범위에 관한 세부 기준(이하 “비공개 세부 기준”이라 한다)을 수립하고 이를 정보통신망을 활용한 정보공개시스템 등을 통하여 공개하여야 한다. <개정 2020. 12. 22 .>
④ 공공기관(국회ㆍ법원ㆍ헌법재판소 및 중앙선거관리위원회는 제외한다)은 제3항에 따라 수립된 비공개 세부 기준이 제1항 각 호의 비공개 요건에 부합하는지 3년마다 점검하고 필요한 경우 비공개 세부 기준을 개선하여 그 점검 및 개선 결과를 행정안전부장관에게 제출하여야 한다. <신설 2020. 12. 22 .> [전문개정 2013. 8. 6.] |
대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결
판시사항 준강간죄의 실행에 착수하였다고 한 사례
판결요지 피고인이 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗긴 후 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지고 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 경우, 준강간죄의 실행에 착수하였다고 본 사례.
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결
판시사항 [1] 준강간죄에서 ‘고의’의 내용
판결요지 [1] 형법 제297조는 "폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다."라고 규정하고, 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."라고 규정하고 있다. 형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다. |
