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[사례분석] 준강간 미수와 기수의 구별: DNA 미검출 상황에서 기수 기소에 이른 입증

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<핵심 요약>

바에서 합석한 상대에게 만취해 의식을 잃은 사이 준강간 피해를 입은 사건으로, 경찰은 준강간미수로 검찰에 송치하였다. 외음부에서 피의자의 DNA가 검출되었으나 질 내부에서 검출되지 않았다는 점이 수사기관의 미수 판단 근거가 되었다. 삽입 상태를 직접 인지하였다는 일관된 진술과 사후피임약 처방 기록이 결합하여 준강간 기수로 죄명이 변경되어 정식 기소되었다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 판사는 감정인의 감정결과에 대해서도 자유롭게 판단할 수 있다
• 판사는 정황증거도 고려할 수 있다
• 판사는 증거의 일부만 채택할 수도 있고 증거들을 종합해 판단할 수도 있다
• 우리나라의 국가소추주의 기소독점주의 기소편의주의
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1. 헌팅 술자리에서 비롯된 준강간 피해의 발단

피해자는 친구와 함께 바에서 술을 마시던 중 다른 일행으로부터 합석 제안을 받아 술자리를 함께하게 되었다. 그 후 피해자는 의식을 잃을 정도로 만취하여 잠들었고, 이상한 느낌에 눈을 떴을 때에는 낯선 모텔에서 하의가 모두 벗겨진 상태였다.

그때 가해자가 성기를 삽입하고 있었고, 피해자가 놀라 저항하자 가해자는 급히 현장을 벗어났다. 잠든 사이에 무슨 일이 있었는지 알 수 없었던 피해자는 사건 직후 곧바로 변호사의 조력을 요청하였다.

피해자는 샤워하지 않은 상태로 해바라기센터를 방문하여 DNA를 채취하고 신고를 진행하였다. DNA 감정 결과 피해자의 외음부에서 피의자의 DNA와 일치한다는 결과가 나왔으나, 피의자는 성기 삽입 자체가 없었다며 혐의를 부인하였다.

담당 수사관은 삽입 여부를 판단할 때 정액의 유무나 DNA가 채취된 위치가 질 내부인지가 중요하게 작용한다고 보았다. 그리하여 DNA가 발견된 위치가 외음부라는 점과 피의자가 부인한다는 이유로 사건을 준강간미수로 검찰에 송치하였다.

2. 간음의 기수 여부를 둘러싼 입증과 죄명의 다툼

• 가. DNA 검출 위치를 근거로 삼은 수사기관의 미수 판단
  
  수사기관은 성기 삽입 여부를 판단하면서 정액의 유무와 DNA가 채취된 위치를 중요한 기준으로 삼았다. 피의자의 DNA가 외음부에서만 확인되고 질 내부에서는 확인되지 않았다는 사정이 준강간미수 송치의 직접적인 근거가 되었다. 외음부에서만 DNA가 검출된 사정과 피의자의 부인이 간음의 기수를 부정하는 근거로 충분한지가 이 사건의 출발점이었다.
   
• 나. Q: 질 내부에서 DNA가 검출되지 않았다는 사정만으로 간음 사실을 부정할 수 있는가?
  
  그렇지 않다. 형법 제299조의 준강간은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 간음으로 성립하고, 간음이 있었는지는 감정 결과 하나만으로 확정되지 않는다. 피해자 측은 삽입 시간이 짧거나 사정이 없었던 경우 또는 체액 잔존량의 차이에 따라 질 내부에 DNA가 남지 않을 수 있으므로 미검출이라는 소극적 사정은 다른 증거와 함께 평가되어야 한다고 주장하였다.
   
• 다. 삽입 상태를 직접 인지하였다는 진술의 신빙성
  
  피해자는 정신을 차렸을 때 이미 가해자의 성기가 삽입되어 있었다고 진술하였다. 수사기관 조사에서도 중간까지 삽입된 상태였으며 밀어내자 성기가 빠졌다는 진술을 그대로 유지하였다. 이 진술이 단순한 삽입 시도에 관한 것인지 아니면 삽입 상태를 직접 인지한 것인지, 그리고 일관된 진술의 신빙성을 어떤 기준으로 판단할 것인지가 다투어졌다.
   
• 라. 사후피임약 처방 기록이 갖는 정황증거로서의 의미
  
  피해자는 피해 당일 곧바로 사후피임약을 처방받아 복용하였고 그 기록이 자료로 제출되었다. 부작용이 큰 약을 삽입에 대한 확신 없이 복용하지는 않는다는 경험칙에 비추어 이 행위가 삽입 사실을 뒷받침하는지가 쟁점이 되었다. 범행 자체를 직접 증명하지 않는 사후의 행동을 증거로 쓸 수 있는지의 문제이기도 하다.
   
• 마. 송치된 죄명과 다른 죄명으로 공소를 제기할 수 있는지
  
  사건은 경찰 단계에서 준강간미수로 특정되어 검찰에 넘어온 상태였다. 수사기관의 판단이 이미 미수로 굳어진 국면에서 죄명을 기수로 바로잡을 수 있는지, 그 권한이 누구에게 있는지가 문제되었다. 죄명 변경을 요청하였다가 오히려 불기소 처분에 이를 위험도 함께 고려되어야 했다.
   

3. 진술과 정황을 종합한 공소제기 단계의 판단

• 가. 감정 결과의 증명력에 대한 자유판단
  
  형사소송법 제246조는 공소를 검사가 제기하여 수행한다고 정한다. 이 사건에서 검사는 경찰의 송치 죄명과 달리 준강간 기수로 공소를 제기하였다. 공판 단계에서 법원이 증거를 평가할 때에도 형사소송법 제308조에 따라 감정 결과가 그 자체로 결론을 정하지는 않는다. 따라서 DNA 감정서에 기재된 검출 부위도 법관이 다른 증거와 함께 평가할 수 있는 자료이다. 피해자 측은 질 내부 DNA 미검출만으로 삽입 사실을 부정할 수 없다고 주장하고, 미검출에도 피해자 진술의 신빙성을 근거로 준강간을 인정한 법원 판례를 제시하였다.
   
• 나. Q: 준강간의 기수와 미수는 무엇을 기준으로 구별되는가?
  
  준강간의 기수에는 간음뿐 아니라 피해자가 실제로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었고 그 상태를 이용하였다는 점이 모두 필요하다. 어느 정도의 삽입으로 간음이 기수에 이르는지를 직접 판시한 자료는 붙어 있지 않아 그 경계는 여기서 확정할 수 없다. 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결은 피고인이 피해자의 심신상실·항거불능 상태를 인식하고 이를 이용하여 간음할 의사로 간음하였으나, 피해자가 실제로는 그러한 상태가 아니었던 경우를 다루었다. 이때 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 위험성이 인정되면 준강간의 불능미수가 성립한다고 판시하였다. 그 판단 대상은 삽입의 유무가 아니라 피해자의 상태와 피고인의 인식이었다. 반면 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결은 잠든 피해자의 음부에 성기를 삽입하려 하였으나, 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 나아가지 않은 사안에서 실행의 착수를 인정하였다. 형법 제300조가 준강간죄의 미수범을 처벌하고, 형법 제25조 제1항이 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때를 미수범으로 정하고 있으므로, 간음에 이르렀는지와 피해자가 실제로 그 상태에 있었는지가 두 죄명을 가르는 지점이 된다.
   
• 다. 진술의 일관성에 근거한 신빙성 인정
  
  대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결은 진술 내용의 주요한 부분이 일관되고 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없는 경우를 들었다. 나아가 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상 그 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다고 판시하였다. 피해자는 삽입 상태를 인지한 경위와 밀어내자 성기가 빠졌다는 내용을 처음부터 같은 취지로 진술하였다. 피해자 측은 이것이 삽입 시도에 관한 진술이 아니라 삽입 상태를 직접 인지한 진술이라는 점을 강조하였다.
   
• 라. 사후 행동을 통한 간음 사실의 간접 증명
  
  공소사실을 인정할 증거로 사실상 피해자의 진술이 유일한 경우, 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되어 믿을 수 없다는 사정은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침할 수 있다. 나아가 직접증거인 피해자 진술과 결합하여 공소사실을 뒷받침하는 간접정황도 될 수 있다(앞서 본 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결). 다만 그 판시가 가리킨 사정은 피고인 진술의 비합리성과 모순이다. 피해자 측은 피해 당일의 사후피임약 처방 기록을 임신 가능성을 우려한 정황으로 제시하였다. 피해자 측은 질 내부에 DNA가 남지 않을 수 있는 이유를 함께 설명하여 미검출이라는 사정의 의미를 좁혔다.
   
• 마. 공소제기 단계에서 이루어진 죄명의 특정
  
  형사소송법 제246조는 공소를 검사가 제기하여 수행한다고 정한다. 이 사건에서는 검사가 준강간 기수로 공소를 제기하였다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제1항은 성폭력범죄의 피해자와 그 법정대리인이 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있도록 정하고 있다. 피해자 측은 이에 따라 변호사 의견서를 두 차례 제출하여 미수 판단의 근거를 하나씩 반박하였다. 사건은 준강간미수가 아니라 준강간 기수로 죄명이 변경되어 불구속 구공판으로 정식 기소되었다.
   

※ 관련 법률 인사이트

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