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234.[사례분석] 마사지를 빙자한 직장 내 강제추행: 형사 유죄와 무변론 판결에 의한 위자료
[사례분석] 마사지를 빙자한 직장 내 강제추행: 형사 유죄와 무변론 판결에 의한 위자료
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<핵심 요약>
직장 선배가 마사지를 해 주겠다며 접근해 신체 접촉을 반복한 사건에서 피해자가 형사 고소와 민사 손해배상 청구를 함께 진행하였다. 가해자는 성적 의도가 없는 마사지였다고 다투었으나, 접촉 부위가 허리와 엉덩이를 거쳐 가슴까지 확대된 경위가 그 주장과 어긋났다. 법원은 피고인에게 징역 8월과 집행유예 2년을 선고하였고, 민사에서는 무변론 판결로 위자료 청구를 인용하였다.
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1. 마사지를 빙자한 접촉이 반복된 경과
가해자는 피해자의 직장 선배로, 평소에는 업무적인 대화 외에 개인적인 교류가 거의 없었다. 그러던 어느 날 가해자는 피해자에게 피곤해 보인다며 마사지를 해 주겠다고 하였고, 피해자는 선배의 호의로 여겨 경계 없이 받아들였다.
처음에는 어깨를 가볍게 눌러 주는 정도였으나 이내 손길은 등을 지나 허리와 옆구리로 향하였고, 피해자가 당황할 새도 없이 하체 부위까지 접촉이 이어졌다. 심지어 가슴 부위까지 만지는 등 신체 접촉의 수위가 점차 높아졌다.
이후에도 가해자는 비슷한 방식으로 추행을 이어 갔다. 피해자는 직장 선배인 가해자에게 쉽게 문제를 제기하기 어려운 상황에서 오랜 시간 고통을 감내하다가 마침내 법률대리인을 찾아 형사 고소와 민사 소송을 함께 준비하였다.
2. 추행의 고의와 배상 책임을 둘러싼 쟁점
- 가. 마사지를 빙자한 접촉이 강제추행의 폭행 요건을 채우는지
형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 처벌한다고 정한다. 이 사건에서는 추행에 앞선 별도의 폭행이나 협박이 없었으므로, 마사지를 빙자한 접촉 자체를 조문이 말하는 폭행으로 볼 수 있는지가 성립을 가르는 지점이었다. 그 폭행에 어느 정도의 힘이 요구되는지도 함께 문제 되었다.
- 나. 성적 의도가 없었다는 주장이 추행의 고의를 부정하는지
가해자는 수사 과정에서 단지 마사지를 했을 뿐이며 성적인 의도는 전혀 없었다고 주장하였다. 그러나 접촉 부위는 어깨에서 시작해 등과 허리, 옆구리를 지나 하체와 가슴까지 넓어졌다. 접촉 부위가 확대된 경위를 어떻게 볼 것인지가 고의 판단의 축이 되었다.
- 다. Q: 곧바로 저항하지 못한 사정은 성립 판단에서 어떻게 평가되는가?
피해자는 가해자가 평소 욱하는 기질을 보여 단둘이 있는 공간에서 저항할 경우 더 큰 피해를 입을 수 있다는 두려움을 느꼈다. 안마를 빌미로 신체를 완전히 통제하는 자세를 취하고 있어 물리적 저항이 어려웠고, 가해자가 회사 내 고위직과 가까운 관계여서 피해 사실을 알릴 경우 불이익이 돌아올 것이라는 압박도 있었다. 이러한 사정을 고려하지 않은 채 곧바로 저항하지 않았다는 점만으로 성립을 부정할 수 있는지가 문제 되었다.
- 라. 유죄판결에 따르는 부수처분이 어떤 근거로 정해지는지
형사절차에서는 형의 선고와 함께 어떤 처분이 병과되는지가 남는다. 성폭력범죄에 대하여는 수강명령이나 이수명령이 병과되고, 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰이나 사회봉사가 더해질 수 있다. 각 처분이 어느 조문에 근거하고 어떤 요건과 예외를 두고 있는지를 가려야 선고 내용을 정확히 읽을 수 있다.
- 마. 형사 합의 없이 민사 위자료를 따로 구할 수 있는지
형사 사건에서는 가해자가 합의금을 지급하면 피해자가 민사상 손해배상 청구를 하지 않는 조건으로 사건이 마무리되는 경우가 많다. 이 사건에서 피해자는 재판 과정에서 제안받은 합의를 거절하고 엄중한 처벌을 요청하였다. 형사 합의 없이 민사 절차만으로 위자료를 받을 수 있는지가 마지막 쟁점이었다.
3. 형사 유죄와 무변론 판결에 이른 법리
- 가. 의사에 반하는 유형력의 행사이면 힘의 대소강약을 묻지 않는다
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결은 강제추행죄에 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행하는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다고 보았다. 같은 판결은 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위가 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다고 하였다. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결도 강제추행죄의 폭행 또는 협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니한다고 하였다. 마사지를 빙자해 허리와 하체, 가슴에 이른 접촉은 그 기준에서 의사에 반하는 유형력의 행사에 해당한다.
- 나. 접촉 부위가 확대된 경위가 추행의 고의를 드러낸다
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결은 추행을 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 보았다. 같은 판결은 이에 해당하는지 여부를 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하도록 하였다. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결도 폭행 또는 협박에 해당하는지 여부의 판단 요소를 들었다. 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다는 것이다. 어깨에서 시작해 가슴까지 넓어진 경위는 그 판단 요소 가운데 구체적 행위태양과 행위의 경위에 걸린다. 두 판결이 든 요소는 폭행과 추행에 해당하는지를 객관적으로 가리기 위한 것이므로, 단지 마사지였고 성적인 의도가 없었다는 해명만으로 그 판단이 달라지지는 않는다.
- 다. Q: 소극적 대응만으로 강제추행죄의 성립이 부정되지는 않는가?
부정되지 않는다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결은 피해자가 즉시 항의하거나 반발하는 대신 그 자리에 가만히 있었다는 사정만으로 강제추행죄의 성립을 부정할 수 없다고 보았다. 성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 것이 그 이유였다. 상급자라는 관계와 신체가 통제된 자세, 회사 내 불이익에 대한 우려는 모두 그 구체적인 상황에 해당한다.
- 라. 집행유예와 부수처분은 각각의 조문에 따라 병과된다
형법 제62조 제1항은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에 형의 집행을 유예할 수 있도록 정한다. 다만 같은 항 단서는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다고 정한다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항은 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 이수명령을 병과하여야 한다고 정한다. 다만 선고유예를 선고하는 경우는 제외되고, 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에도 병과하지 아니한다. 같은 조 제3항은 수강명령은 형의 집행을 유예할 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지할 경우에 병과하도록 둘을 나누어 정한다. 제3항 단서는 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 이수명령을 이미 부과받은 경우에 이수명령을 병과하지 아니한다고 정한다. 제5항 단서는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 따른 수강명령 또는 이수명령을 이미 부과받은 경우에 수강명령과 이수명령을 병과하지 아니한다고 정한다. 같은 조 제4항과 형법 제62조의2 제1항은 집행을 유예하는 경우 그 기간 내에서 보호관찰 또는 사회봉사를 병과할 수 있도록 정한다. 이 사건에서 피고인에게는 징역 8월과 집행유예 2년에 더해 성폭력 치료 강의 40시간과 사회봉사 160시간이 함께 부과되었다.
- 마. 답변서를 내지 않으면 자백한 것으로 보아 변론 없이 판결한다
민사소송법 제257조 제1항은 피고가 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있도록 정한다. 다만 같은 항 단서는 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다고 정한다. 이 사건에서 피고는 소장 송달 이후 답변서를 제출하지 않았고, 법원은 민법 제750조와 제751조 제1항에 따른 손해배상 책임을 인정해 원고가 청구한 위자료 3,010만 원 전액을 인용하였다. 지연손해금은 사건 발생일부터 소장 송달일까지 민법 제379조가 정한 연 5푼의 법정이율에 따랐다. 그 다음부터 전액 지급일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항이 대통령령에 위임한 이율에 따랐고, 그 위임을 받은 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 연 100분의 12로 정한 데 따라 연 12퍼센트로 계산되었다.
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005. 7. 29., 2016. 1. 6 .>
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
① 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 다만, 법원은 유예기간의 범위내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다.
③ 사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간내에 이를 집행한다. [본조신설 1995. 12. 29.]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 (형벌과 수강명령 등의 병과)
① 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 선고를 유예하는 경우에는 1년 동안 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다. 다만, 성폭력범죄를 범한 「소년법」 제2조에 따른 소년에 대하여 형의 선고를 유예하는 경우에는 반드시 보호관찰을 명하여야 한다.
② 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 500시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령(이하 “이수명령”이라 한다)을 병과하여야 한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2016. 12. 20 .>
③ 성폭력범죄를 범한 자에 대하여 제2항의 수강명령은 형의 집행을 유예할 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지할 경우에 병과한다. 다만, 이수명령은 성폭력범죄자가 「전자장치 부착 등에 관한 법률」 제9조의2제1항제4호에 따른 이수명령을 부과받은 경우에는 병과하지 아니한다. <개정 2016. 12. 20., 2020. 2. 4 .>
④ 법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 제2항에 따른 수강명령 외에 그 집행유예기간 내에서 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상의 처분을 병과할 수 있다.
⑤ 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령은 형의 집행을 유예할 경우에는 그 집행유예기간 내에, 벌금형을 선고하거나 약식명령을 고지할 경우에는 형 확정일부터 6개월 이내에, 징역형 이상의 실형(實刑)을 선고할 경우에는 형기 내에 각각 집행한다. 다만, 수강명령 또는 이수명령은 성폭력범죄를 범한 사람이 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」 제21조에 따른 수강명령 또는 이수명령을 부과받은 경우에는 병과하지 아니한다. <개정 2016. 12. 20 .>
⑥ 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령이 벌금형 또는 형의 집행유예와 병과된 경우에는 보호관찰소의 장이 집행하고, 징역형 이상의 실형(치료감호와 징역형 이상의 실형이 병과된 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)과 병과된 경우에는 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장(이하 “교정시설등의 장”이라 한다)이 집행한다. 다만, 징역형 이상의 실형과 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우에는 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행한다. <개정 2024. 1. 16 .>
⑦ 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령은 다음 각 호의 내용으로 한다. 1. 일탈적 이상행동의 진단ㆍ상담 2. 성에 대한 건전한 이해를 위한 교육 3. 그 밖에 성폭력범죄를 범한 사람의 재범예방을 위하여 필요한 사항
⑧ 성폭력범죄를 범한 사람으로서 형의 집행 중에 가석방된 사람은 가석방기간 동안 보호관찰을 받는다. 다만, 가석방을 허가한 행정관청이 보호관찰을 할 필요가 없다고 인정한 경우에는 그러하지 아니하다.
⑨ 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 및 이수명령에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외의 사항에 대하여는 「보호관찰 등에 관한 법률」을 준용한다.
고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
① 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다.
② 법원은 전항의 손해배상을 정기금채무로 지급할 것을 명할 수 있고 그 이행을 확보하기 위하여 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다.
① 법원은 피고가 제256조제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 피고가 청구의 원인이 된 사실을 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출하고 따로 항변을 하지 아니한 때에는 제1항의 규정을 준용한다.
③ 법원은 피고에게 소장의 부본을 송달할 때에 제1항 및 제2항의 규정에 따라 변론 없이 판결을 선고할 기일을 함께 통지할 수 있다.
이자있는 채권의 이율은 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 연 5푼으로 한다.
① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장(訴狀) 또는 이에 준하는 서면(書面)이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다. 다만, 「민사소송법」 제251조에 규정된 소(訴)에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010. 5. 17 .>
② 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심(事實審) 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁(抗爭)하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다. [전문개정 2009. 11. 2.]
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조제1항 본문의 법정이율에 관한 규정
「소송촉진 등에 관한 특례법」 제3조제1항 본문에서 "대통령령으로 정하는 이율"이란 연 100분의 12를 말한다. <개정 2019.5.21> |
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결
판시사항 [1] 강제추행죄에 포함되는 이른바 ‘기습추행’의 경우, 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위의 정도 / ‘추행’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 미용업체인 甲 주식회사를 운영하는 피고인이 甲 회사의 가맹점에서 근무하는 乙(여, 27세)을 비롯한 직원들과 노래방에서 회식을 하던 중 乙을 자신의 옆자리에 앉힌 후 갑자기 乙의 볼에 입을 맞추고, 이에 乙이 ‘하지 마세요’라고 하였음에도 계속하여 오른손으로 乙의 오른쪽 허벅지를 쓰다듬어 강제로 추행하였다는 내용으로 기소되었는데, 원심이 공소사실 전부를 무죄로 판단한 사안에서, 공소사실 중 피고인이 乙의 허벅지를 쓰다듬은 행위로 인한 강제추행 부분에 대하여도 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단에 기습추행 내지 강제추행죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례
판결요지 [1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 이에 따라 대법원은, 피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위, 피해자의 의사에 반하여 그 어깨를 주무르는 행위, 교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위나 여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위 등에 대하여 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 이루어져 기습추행에 해당한다고 판단한 바 있다.
나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다.
[2] 미용업체인 甲 주식회사를 운영하는 피고인이 甲 회사의 가맹점에서 근무하는 乙(여, 27세)을 비롯한 직원들과 노래방에서 회식을 하던 중 乙을 자신의 옆자리에 앉힌 후 귓속말로 ‘일하는 것 어렵지 않냐. 힘든 것 있으면 말하라’고 하면서 갑자기 乙의 볼에 입을 맞추고, 이에 乙이 ‘하지 마세요’라고 하였음에도 계속하여 ‘괜찮다. 힘든 것 있으면 말해라. 무슨 일이든 해결해 줄 수 있다’고 하면서 오른손으로 乙의 오른쪽 허벅지를 쓰다듬어 강제로 추행하였다는 내용으로 기소되었는데, 원심이 공소사실 전부를 무죄로 판단한 사안에서, 공소사실 중 피고인이 乙의 허벅지를 쓰다듬은 행위로 인한 강제추행 부분에 대하여는, 乙은 본인의 의사에 반하여 피고인이 자신의 허벅지를 쓰다듬었다는 취지로 일관되게 진술하였고, 당시 현장에 있었던 증인들의 진술 역시 피고인이 乙의 허벅지를 쓰다듬는 장면을 목격하였다는 취지로서 乙의 진술에 부합하는 점, 여성인 乙이 성적 수치심이나 혐오감을 느낄 수 있는 부위인 허벅지를 쓰다듬은 행위는 乙의 의사에 반하여 이루어진 것인 한 乙의 성적 자유를 침해하는 유형력의 행사에 해당할 뿐 아니라 일반인에게도 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 추행행위라고 보아야 하는 점, 원심은 무죄의 근거로서 피고인이 乙의 허벅지를 쓰다듬던 당시 乙이 즉시 피고인에게 항의하거나 반발하는 등의 거부의사를 밝히는 대신 그 자리에 가만히 있었다는 점을 중시한 것으로 보이나, 성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 점에서 위 사정만으로는 강제추행죄의 성립이 부정된다고 보기 어려운 점 등을 종합할 때 기습추행으로 인한 강제추행죄의 성립을 부정적으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 피고인이 저지른 행위가 자신의 의사에 반하였다는 乙 진술의 신빙성에 대하여 합리적인 의심을 가질 만한 사정도 없다는 이유로, 이와 달리 보아 이 부분에 대하여도 범죄의 증명이 없다고 본 원심의 판단에 기습추행 내지 강제추행죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.
대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결
판시사항 [1] 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관한 종래 대법원의 입장 및 변경 필요성 / 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 하는지 여부(적극) 및 어떠한 행위가 이에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] [다수의견] (가) 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행·협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(이하 폭행·협박 선행형 관련 판례 법리를 ‘종래의 판례 법리’라 한다).
(나) 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(중략)
(다) 요컨대, 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다. 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. (후략) |
