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- 75. [사례분석] 혼외자 출생신고 20년 뒤의 이혼소송: 친생추정과 3면 조정으로 종결한 재산상 청구
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75.[사례분석] 혼외자 출생신고 20년 뒤의 이혼소송: 친생추정과 3면 조정으로 종결한 재산상 청구
[사례분석] 혼외자 출생신고 20년 뒤의 이혼소송: 친생추정과 3면 조정으로 종결한 재산상 청구
![[사례분석] 혼외자 출생신고 20년 뒤의 이혼소송: 친생추정과 3면 조정으로 종결한 재산상 청구](https://api.nepla.ai/api/v1/file/1794471783413-6ad9221076b28ea0.png)
<핵심 요약>
두 집 살림을 이어 온 남편이 20년 전의 부정행위를 이유로 이혼과 1억 원의 위자료를 청구하고 자신이 출생신고한 자녀를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하였다. 민법 제841조는 부정한 행위를 이유로 한 이혼 청구를 사후 용서와 기간 경과로 제한하고, 친생추정이 미치는 자녀는 친생부인의 소로만 다툴 수 있다. 이혼소송의 당사자가 아닌 자녀를 조정에 참가시켜 세 갈래 분쟁을 한 조서에 담은 결과 위자료와 재산분할금의 지급 없이 이혼이 이루어졌다.
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- 친생 추정을 받는 혼생자
- 친생부인의 소
- 친생자 관계 존부 확인의 소
- 재판상 이혼의 사유
- 이혼 절차 중 조정이혼의 양면성: 사안별 실효성 판단 기준과 법적 유의사항
- [사례분석] 혼전임신으로 혼인 성립 200일 안에 태어난 자녀: 특별대리인 선임과 과거 양육비 청산
- 재산포기각서와 재산분할청구권 포기각서의 구별: 사전 포기가 허용되지 않는 근거와 효력 발생 시점
1. 20년 전 혼외자 출생신고가 소송으로 돌아온 경위
한 남편은 오랜 기간 두 집 살림을 하며 내연녀와 아이까지 낳아 키우고 있었다. 고향에서 시부모를 모시며 자녀를 키우던 아내는 지인과의 사이에 아이를 임신하였고, 남편은 그 자녀를 자신의 친생자로 출생신고 하였다.
20년이 지난 어느 날 남편이 그 자녀를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기하였다. 이어 아내에 대하여도 20년 전의 부정행위와 혼외자 출산, 장기간의 별거를 이유로 이혼소송을 제기하면서 1억 원의 위자료를 청구하였다. 남편은 이혼과 별도로 아내에게 증여하였던 재산의 반환을 구하는 소송도 제기하고 있었다.
남편이 태도를 바꾼 배경으로는 남편이 연로하여 사망 이후를 준비하기 시작한 사실과, 남편의 내연녀가 자신이 낳은 아이의 가족관계등록부를 자신의 친생자로 변경한 사실이 확인되었다. 이러한 사정은 상속이 개시되기 전에 아내와 자녀의 상속권을 박탈하고 내연녀에게 상속권을 주려는 국면을 가리켰다.
세 개의 소송이 같은 가족을 두고 동시에 진행되고 있었다. 아내는 이혼과 위자료 청구를 방어하면서 반소를 제기하였고, 자녀는 친생자관계부존재확인의 소에서 항소한 상태였다.
2. 어느 소로 다투는지와 조정으로 정할 수 있는 것
- 가. 20년 전의 부정한 행위를 이유로 한 이혼 청구가 받는 시간의 제한
민법 제840조 제1호는 배우자에 부정한 행위가 있었을 때를 재판상 이혼원인으로 든다. 그런데 민법 제841조는 그 사유에 대하여 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다고 정한다. 이 사건에서 이혼 청구의 이유로 든 부정행위는 20년 전의 일이고 남편이 그 자녀를 자신의 친생자로 출생신고 하였으므로, 그 청구가 제841조의 제한을 받는지가 먼저 문제되는 국면이었다.
- 나. 친생추정을 받는 자녀는 어느 소로 다투어야 하는가
민법 제844조 제1항은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정한다. 이 추정을 번복하려면 민법 제846조와 제847조의 친생부인의 소를 제기하여야 하고, 제847조 제1항은 그 소를 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기하도록 한다. 반면 민법 제865조의 친생자관계존부확인의 소는 다른 사유를 원인으로 할 때 제기하는 것이어서, 이 사건에서 제기된 소가 어느 쪽에 해당하는지가 쟁점이 되었다.
- 다. Q: 이혼소송의 당사자가 아닌 자녀를 조정 절차에 참가시킬 수 있는가?
가사소송법 제49조는 가사조정에 관하여 민사조정법을 준용하고, 민사조정법 제16조 제1항은 조정의 결과에 관하여 이해관계가 있는 자가 조정담당판사의 허가를 받아 조정에 참가할 수 있도록 한다. 같은 조 제2항은 조정담당판사가 필요하다고 인정하면 이해관계가 있는 자를 조정에 참가하게 할 수 있다고 정한다. 이 사건의 자녀는 이혼소송의 당사자가 아니지만 친생자관계부존재확인의 소의 당사자였으므로, 그 자녀를 참가시키지 않으면 분쟁이 한 번에 닫히지 않는 구조였다.
- 라. 재산상 청구를 서로 하지 않기로 하는 조정의 효력
가사소송법 제50조 제1항은 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람이 먼저 조정을 신청하도록 한다. 같은 조 제2항은 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 경우 가정법원이 그 사건을 조정에 회부하도록 하면서, 공시송달의 방법이 아니면 당사자를 소환할 수 없거나 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우는 예외로 둔다. 가사소송법 제59조 제2항은 조정이 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 정하면서, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다는 단서를 둔다. 위자료와 재산분할, 그리고 증여 재산의 반환까지 서로 청구하지 않기로 정하는 것이 그 효력 안에 들어오는지가 마지막 쟁점이었다.
3. 세 갈래 분쟁이 한 번에 닫힌 법리 구조
- 가. 부정행위를 이유로 한 이혼청구권이 소멸하는 요건
민법 제841조의 제한은 세 갈래다. 다른 일방이 사전에 동의하였거나 사후에 용서한 때, 부정한 행위를 안 날로부터 6월이 지난 때, 그 사유가 있은 날로부터 2년이 지난 때다. 어느 하나에 해당하면 민법 제840조 제1호를 이유로 한 이혼 청구를 하지 못하므로 20년이 지난 부정행위에는 이 조항이 적용될 수 있지만, 이 사건은 조정으로 마무리되어 법원의 판단까지 이어지지는 않았다.
- 나. 친생추정이 미치면 친생부인의 소로만 다툰다
대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결은 민법 제844조 제1항의 친생추정이 강한 추정이어서, 동거의 결여로 처가 남편의 자녀를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않는다고 보았다. 같은 판결은 그러한 사유가 없는 한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조의 친생자관계부존재확인의 소로 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다고 하였다. 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결도 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀진 경우에도 친생추정이 미친다고 보았다.
- 다. Q: 조정에 참가한 자녀에게도 조정으로 정한 것이 미치는가?
가사소송법 제59조 제1항은 조정이 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다고 정하고, 같은 조 제2항은 조정이 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 정한다. 다만 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다. 민사조정법 제16조에 따라 참가가 허가되면 그 이해관계인도 조정의 내용에 관여하게 되므로, 이 사건에서 자녀가 항소를 취하하기로 한 것도 조정 안에서 함께 정해질 수 있었다.
- 라. 한 조서에 담긴 세 가지
조정에서는 쌍방이 이혼에 합의하고, 남편이 아내에게 제기한 반환청구소송을 취하하면서 서로 더 이상의 재산상 청구를 하지 않기로 하며, 자녀가 친생자관계부존재확인의 소에 대한 항소를 취하하는 세 가지가 함께 정해졌다. 대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정은 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다고 보았다. 이 사건의 조정은 이혼과 재산상 청구를 한 자리에서 함께 정한 것이어서 그 사전포기와는 국면이 다르고, 그 결과 위자료와 재산분할금의 지급 없이 이혼이 이루어졌다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다. <개정 1990. 1. 13.> 1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때
전조제1호의 사유는 다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때 또는 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 이혼을 청구하지 못한다.
① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.
② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.
③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다. [전문개정 2017. 10. 31.][2017. 10. 31. 법률 제14965호에 의하여 2015. 4. 30. 헌법재판소에서 헌법불합치 결정된 이 조를 개정함.]
부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다. <개정 2005. 3. 31.>
① 친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다.
② 제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다. [전문개정 2005. 3. 31.]
민법 제865조 (다른 사유를 원인으로 하는 친생관계존부확인의 소)
① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.
② 제1항의 경우에 당사자일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년내에 검사를 상대로 하여 소를 제기할 수 있다. <개정 2005. 3. 31 .>
가사조정에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사조정법」을 준용한다. 다만, 「민사조정법」 제18조 및 제23조는 준용하지 아니한다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다.
② 제1항의 사건에 관하여 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 경우에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다. 다만, 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 그 사건을 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다.
② 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 조정의 결과에 관하여 이해관계가 있는 자는 조정담당판사의 허가를 받아 조정에 참가할 수 있다.
② 조정담당판사는 필요하다고 인정하면 조정의 결과에 관하여 이해관계가 있는 자를 조정에 참가하게 할 수 있다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결
판시사항 민법 제844조 제1항에 의한 친생추정을 번복하기 위하여 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 민법 제844조 제1항의 친생추정은 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나, 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부(夫)의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그 추정이 미치지 않을 뿐이고, 이러한 예외적인 사유가 없는 한 누구라도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부가 민법 제846조, 제847조에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소가 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다.
대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결
판시사항 [1] 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 임신한 자녀를 출산한 경우, 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정되는지 여부(적극) / 인공수정에 동의한 남편이 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기할 수 있는지 여부(소극) 및 남편이 인공수정 자녀에 대해서 친자관계를 공시·용인해 왔다고 볼 수 있는 경우, 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급하여야 하는지 여부(적극)
[2] 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀진 경우에도 친생추정이 미치는지 여부(적극)
판결요지 [1] [다수의견] (가) 친생자와 관련된 민법 규정, 특히 민법 제844조 제1항(이하 ‘친생추정 규정’이라 한다)의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도 등에 비추어 보면, 아내가 혼인 중 남편이 아닌 제3자의 정자를 제공받아 인공수정으로 자녀를 출산한 경우에도 친생추정 규정을 적용하여 인공수정으로 출생한 자녀가 남편의 자녀로 추정된다고 보는 것이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다.
① 민법은 친생추정 규정과 이에 대한 번복방법인 민법 제847조의 친생부인의 소 규정을 엄격하게 정하고 있고, 친생부인을 할 수 없게 된 경우 자녀의 법적 지위가 종국적으로 확정된다. 따라서 혼인 중 출생한 자녀의 부자관계는 민법 규정에 따라 일률적으로 정해지는 것이고 혈연관계를 개별적·구체적으로 심사하여 정해지는 것이 아니다.
② 친생추정 규정은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 적용되는데, 친생추정 규정의 문언과 입법 취지, 혼인과 가족생활에 대한 헌법적 보장 등에 비추어 혼인 중 출생한 인공수정 자녀도 혼인 중 출생한 자녀에 포함된다고 보아야 한다.
③ 자녀의 복리를 지속적으로 책임지는 부모에게 자녀와의 신분관계를 귀속시키는 것이 자녀의 복리에 도움이 된다. 인공수정 자녀에 대해서 친생자관계가 생기지 않는다고 보는 것은 인공수정 자녀를 양육해 왔던 혼인 부부에게 커다란 충격일 뿐만 아니라 이를 바탕으로 가족관계를 형성해 온 자녀에게도 회복하기 어려운 위험이라고 할 수 있다.
④ 인공수정 자녀의 출생 과정과 이를 둘러싼 가족관계의 실제 모습에 비추어 보더라도 인공수정 자녀에 대해서 친생추정 규정을 적용하는 것에 사회적 타당성을 인정할 수 있다.
(나) 정상적으로 혼인생활을 하고 있는 부부 사이에서 인공수정 자녀가 출생하는 경우 남편은 동의의 방법으로 자녀의 임신과 출산에 참여하게 되는데, 이것이 친생추정 규정이 적용되는 근거라고 할 수 있다. 남편이 인공수정에 동의하였다가 나중에 이를 번복하고 친생부인의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다. 나아가 인공수정 동의와 관련된 현행법상 제도의 미비, 인공수정이 이루어지는 의료 현실, 민법 제852조에서 친생자임을 승인한 자의 친생부인을 제한하고 있는 취지 등에 비추어 이러한 동의가 명백히 밝혀지지 않았던 사정이 있다고 해서 곧바로 친자관계가 부정된다거나 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 볼 것은 아니다.
부부가 정상적인 혼인생활을 하고 있는 경우 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 남편의 동의가 있었을 개연성이 높다. 따라서 혼인 중 출생한 인공수정 자녀에 대해서는 다른 명확한 사정에 관한 증명이 없는 한 남편의 동의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 동의서 작성이나 그 보존 여부가 명백하지 않더라도 인공수정 자녀의 출생 이후 남편이 인공수정 자녀라는 사실을 알면서 출생신고를 하는 등 인공수정 자녀를 자신의 친자로 공시하는 행위를 하거나, 인공수정 자녀의 출생 이후 상당 기간 동안 실질적인 친자관계를 유지하면서 인공수정 자녀를 자신의 자녀로 알리는 등 사회적으로 보아 친자관계를 공시·용인해 왔다고 볼 수 있는 경우에는 동의가 있는 경우와 마찬가지로 취급하여야 한다.
[대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견] 혼인 중인 남편과 아내가 인공수정 자녀의 출생에 관하여 의사가 합치되어 이를 토대로 제3자의 정자를 제공받아 인공수정이라는 보조생식 시술에 동의함으로써 자녀가 출생하였다면 그 자녀는 그 부부의 친생자로 보아야 한다. 이렇게 보는 것이야말로 헌법에 규정된 국민의 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유, 가족생활의 보장 원칙에 부합하고, 가족관계에 관한 민법 규정과도 조화를 이루며, 법이 추구하고자 하는 기본적인 가치와 사회 일반의 보편적인 법감정 및 법의식에도 맞는다. 나아가 이와 같은 남편과 아내의 합치된 의사 및 시술에 대한 동의를 사후적으로 번복하는 것은 허용될 수 없다. 이는 인간의 존엄과 가치에 대한 헌법적 결단과 친자관계에 관한 민법의 기본질서 및 선량한 풍속에 반하는 것이기 때문이다.
[대법관 민유숙의 별개의견] 출생 시 법적 보호의 공백을 없애고자 하는 친생추정 규정의 입법 취지는 인공수정의 경우에도 타당하고, 부자관계를 확정하기 위한 친생추정 제도는 남편과 정자제공자가 분리된 경우와 유사한 구조를 갖는다는 점, 나아가 정자제공자가 익명인 경우에는 정자제공자를 특정하기 어려울 뿐만 아니라 인지절차도 기대할 수 없다는 점 등을 고려할 때, ‘제3자 정자제공형 인공수정’에 있어서는 남편과 출생한 자녀 사이에 민법 제844조의 친생추정 규정을 적용함이 타당하다. 그러나 이 법리는 아내가 혼인 중 ‘남편의 동의’를 받아 ‘제3자 제공 정자’로 인공수정을 하여 자녀를 출산한 경우에만 적용된다.
남편이 인공수정에 동의한 경우에는 민법 제852조를 유추적용하여 친생자관계를 부정할 수 없다고 해석된다. 남편의 동의는 인공수정 시술이라는 의료행위에 대한 것이지만, 동의에 따라 인공수정이 행하여지는 결과 자녀를 임신, 출산하고 양육하는 데에 필연적으로 연결되므로 달리 특별한 사정이 밝혀지지 않는 이상 동의는 향후 출생할 자녀의 친자관계를 인정하는 취지로 볼 수 있기 때문이다.
[2] [다수의견] 민법 제844조 제1항(이하 ‘친생추정 규정’이라 한다)의 문언과 체계, 민법이 혼인 중 출생한 자녀의 법적 지위에 관하여 친생추정 규정을 두고 있는 기본적인 입법 취지와 연혁, 헌법이 보장하고 있는 혼인과 가족제도, 사생활의 비밀과 자유, 부부와 자녀의 법적 지위와 관련된 이익의 구체적인 비교 형량 등을 종합하면, 혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다. 상세한 이유는 다음과 같다.
① 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정이 미치는 범위를 정하는 것은 민법 규정의 문언에 배치될 뿐만 아니라 친생추정 규정을 사실상 사문화하는 것으로 친생추정 규정을 친자관계의 설정과 관련된 기본 규정으로 삼고 있는 민법의 취지와 체계에 반한다.
② 혈연관계의 유무를 기준으로 친생추정 규정의 효력이 미치는 범위를 정하게 되면 필연적으로 가족관계의 당사자가 아닌 제3자가 부부관계나 가족관계 등 가정 내부의 내밀한 영역에 깊숙이 관여하게 되는 결과를 피할 수 없다. 혼인과 가족관계가 다른 사람의 기본권이나 공공의 이익을 침해하지 않는 한 혼인과 가족생활에 대한 국가기관의 개입은 자제하여야 한다.
③ 법리적으로 보아도 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 수 있는 사유에는 해당할 수 있지만 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다.
[대법관 권순일, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 별개의견] 남편과 자녀 사이에 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되고 그들 사이에 사회적 친자관계가 형성되지 않았거나 파탄된 경우에는 친생추정의 예외로서 친생부인의 소에 의하지 아니하고도 친자관계를 부정할 수 있다고 할 것이나, 혈연관계가 없음이 과학적으로 증명되었더라도 사회적 친자관계가 형성되어 있는 경우에는 함부로 친생추정 예외의 법리로써 친자관계를 부정할 수 없다고 봄이 타당하다. 이때 사회적 친자관계란 부와 자 사이에 부자로서의 정서적 유대가 형성되어 있고, 부가 부로서의 역할을 수행할 의사를 가지고 자를 보호·교양하는 등 생활의 실태가 형성되어 있는 상태를 의미한다고 볼 수 있다. 그리고 이를 판단할 때에는 부부의 혼인계속 여부, 과거 가족공동체로 볼 수 있는 생활관계가 형성되어 있었는지 여부나 그 기간, 부자 사이에 정서적 유대관계의 형성 여부, 친자관계의 파탄 원인과 그에 관한 당사자의 책임 유무, 자녀의 연령, 사회적 친자관계의 회복 가능성, 친자관계의 파탄을 인정하는 것이 자녀의 인격형성과 정서에 미치는 영향 등 가족관계를 둘러싼 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.
[대법관 민유숙의 반대의견] 일정한 요건하에 친생추정의 예외를 인정하는 종래의 대법원 판례는 유지되어야 하며, 오히려 확대해석할 필요가 있다. 종래 대법원 판례에서 친생추정 예외 인정 범위와 관련하여 판단 기준으로 삼은 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 외관상 명백한 사정’은 ‘동거의 결여’뿐 아니라 친생추정 규정을 둘러싼 제반 환경의 변화와 개정된 민법 취지를 참작하여 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백하다고 볼 수 있는 다른 사정’도 포함하는 것으로 해석되어야 한다. 어느 경우가 ‘아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없었던 것이 외관상 명백한 사정’에 해당하는지는 일률적으로 말할 수 없다. 개별 사건을 심리하는 가정법원이 여러 사정을 고려하여 구체적 타당성을 도모할 수 있도록 합리적으로 판단할 것이다. 그 과정에서 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과뿐만 아니라 별거 유무와 그 기간, 부부 중 일방이 별도의 주거지를 가졌거나 외국 등 먼 장소로의 왕래가 잦았는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 수 있다. 나아가 부부의 혼인관계가 종료 또는 파탄되어 자녀를 둘러싼 종래의 공동생활을 유지할 수 없을 정도가 되었는지 여부와 경위, 관련자들의 태도와 의사, 친생자관계의 부존재를 주장하는 사람이 부모, 자녀와 같이 친생자관계의 직접 이해당사자인지 여부, 자녀의 생부가 청구하는 경우 그에게 인지 및 양육의 의사가 있는지 여부, 제3자가 청구하는 경우 진실한 신분관계의 확정이라는 본래의 목적을 넘어선 재산적 이해관계 같이 다른 의도가 엿보이는지 여부 등 여러 사정들도 심리하고 평가하여 ‘외관상 명백한 사정’을 판단할 수 있을 것이다.
대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정
판시사항 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 재산분할에 관한 협의로서의 포기약정이라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)
판결요지 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 따라 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 따라 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 아니한다. 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다. |
