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친생자 관계 존부 확인의 소

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1. 의의

① 친생자관계존부확인의 소란, 특정인 사이의 법률상 친생자관계가 명확하지 않은 경우에 그에 대한 확인을 구하는 소이다.

② 친생자관계존부의 확인은 진실에 부합하지 않는 친생자관계가 가족관계등록부에 기재되어있는 경우에 그 기재를 정정하여 신분관계를 명확히 하고자 하는 소이다.

③ 친생자관계존부확인의소는 확인의 소이며, 장래에 향하여 새로운 법률관계를 형성하는 것은 아니다.

2. 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 경우

① 父를 정하는 소, 친생부인의 소, 인지에 대한 이의의 소 및 인지청구의 소와 다른 사유를 주장하는 경우에만 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다(제865조).

② 허위의 출생신고에 의한 친자관계를 다투는 경우 : 허위의 출생신고에 의해 가족관계등록부에 친자관계로 기재되어 있는 경우에는 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.

③ 친생자신고에 의한 입양에서의 친생자관계존부확인의 소 : 친생자로 출생신고를 한 것이 입양신고로서의 기능을 발휘하여 입양의 효력이 발생하였다면 친자관계의 존재를 부정하는 친생자관계부존재확인의 소는 확인의 이익이 없는 것으로서 부적법하지만(93므119), 입양의 실질적 요건이 갖추어지지 않았음에도 친생자로 출생신고되어 기재되어 있다면 그러한 기재는 친생자관계부존재를 확인하는 판결에 의하여 말소하여야 한다고 한다(93므1242).

④ 친생추정을 받지 않는 혼인 중의 子의 친자관계를 다투는 경우 : 친생추정을 받지 않는 혼인 중의 子의 친자관계를 다투는 경우 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다. 혼인성립의 날로부터 2백일후 또는 혼인관계 종료의 날로부터 3백일내에 출생한 子라고 하더라도 부부의 동서의 결여로 妻가 夫의 子를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않으므로, 친생부인의 소가 아니라 친생자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다(82므59).

⑤ 인지의 의사로 출생신고를 하였는데 그 친자관계를 다투는 경우 : 父가 혼인 외의 子를 인지의 의사로 출생신고를 하였는데 그 친자관계를 부인하고자 하는 경우, 판례는 인지에 관련된 소송이 아니라 친생자관계부존재확인의 소를 제기하여야 한다고 한다(91므306).

3. 소송당사자

(1) 제소권자

친생자관계존부확인의 소의 제소권자는 父를 정하는 소(제845조), 친생부인의 소(제846조․제848조․제850조․제851조), 인지에 대한 이의의 소(제862조), 인지청구의 소(제863조)를 제기할 수 있는 자이다(제865조 제1항). 즉, 夫 또는 妻, 夫 또는 妻의 성년후견인, 夫 또는 妻의 유언집행자, 夫 또는 妻의 직계존속 및 직계비속, 父 또는 母, 子, 子의 법정대리인, 子의 직계비속, 기타 이해관계인이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다. 당사자일방이 사망한 때에는 검사를 상대로 제기하여야 한다(제865조 제2항).

[판례] “민법 제865조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 “제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조, 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다.”라고 정한다. 이는 법적 친자관계와 가족관계등록부에 표시된 친자관계가 일치하지 않을 때 이를 바로잡기 위하여 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있도록 한 것이다. 이 사건 조항이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 자를 구체적으로 특정하여 직접 규정하는 대신 소송목적이 유사한 다른 소송절차에 관한 규정들을 인용하면서 각 소의 제기권자에게 원고적격을 부여하고 그 사유만을 달리하게 한 점에 비추어 보면, 이 사건 조항이 정한 친생자관계존부확인의 소는 법적 친생자관계의 성립과 해소에 관한 다른 소송절차에 대하여 보충성을 가진다. 이처럼 이 사건 조항의 규정 형식과 문언 및 체계, 위 각 규정들이정한 소송절차의 특성, 친생자관계존부확인의 소의 보충성 등을 고려하면, 친생자관계존부확인의소를 제기할 수 있는 자는 이 사건 조항에서 정한 제소권자로 한정된다고 봄이 타당하다.

구 인사소송법 등의 폐지와 가사소송법의 제정.시행, 호주제 폐지 등 가족제도의 변화, 신분관계소송의 특수성, 가족관계 구성의 다양화와 그에 대한 당사자 의사의 존중, 법적 친생자관계의 성립이나 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차와의 균형 등을 고려할 때, 민법 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례는 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 보아야 한다(대판 2020.6.18. 2015므0000 전원합의체).“

(2) 상대방

① 친생자관계존부확인의 소의 상대방은 父, 母, 子이다. 子가 원고이면 父․母를 피고로 삼아야 하고, 父․母가 원고이면 子를 피고로 삼아야 한다.

② 이해관계 있는 제3자가 친생자관계부존재확인을 구하는 심판청구에 있어서는 親․子 쌍방이 피심판청구인의 적격이 있다 할 것이므로 親․子 쌍방이 다 생존하고 있는 제3자가 친자관계부존재확인을 청구하는 경우, 그 親․子 중의 어느 한편이 사망하였을 때는 생존자만을 상대로 친자관계부존재확인을 청구할 수 있고, 親․子가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다(81므77).

[판례] 민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계 부존재확인을 청구하는 경우 친자 쌍방이 다 생존하고 있는 경우는 친자 쌍방을 피고로 삼아야 하고, 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 피고로 삼아야 하며, 친자가 모두 사망하였을 경우에는 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다. 친생자관계존부 확인소송은 소송물이 일신전속적인 것이므로, 제3자가 친자 쌍방을 상대로 제기한 친생자관계 부존재확인소송이 계속되던 중 친자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존한 사람만 피고가 되고, 사망한 사람의 상속인이나 검사가 절차를 수계할 수 없다. 이 경우 사망한 사람에 대한 소송은 종료된다(대판 2018.5.15. 2014므4963).

4. 소의 제기

① 친생자관계존부확인의 소는 가류 사건이므로, 조정을 거칠 것을 요하지 않는다(가사소송법 제50조).

② 친생자관계의 존부확인과 같이 현행 가사소송법상의 가류 가사소송사건에 해당하는 청구는 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 하는 것으로, 이에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하더라도 효력이 없다(2006므2757).

③ 제소기간 : 친생자관계존부확인의 소에는 원칙적으로 제소기간의 제한이 없다. 다만, 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 제기하여야 한다(제865조 제2항). 이해관계 있는 제3자가 친자관계부존재확인을 청구함에 있어서 친생자관계존부확인의 대상이 되는 당사자 모두가 사망하여 검사를 상대로 소를 제기하는 경우에는 당사자 모두가 사망한 사실을 안 날로부터 2년 내에 제기하여야 한다(2003므2503).

5. 친생자관계존부확인판결의 효과

① 친생자관계존부확인의 판결이 확정되면 가족관계등록부상 부 또는 모와 자 사이에 친생자관계의 존재 또는 부존재가 확인되는 효과가 생긴다. 친생자관계의 존재 또는 부존재 확인의 효과는 자의 출생시로 소급한다. 따라서 상속․부양 등 친자간의 모든 권리․의무가 존재하지 않았던 것이 된다. 친자관계부존재확인판결의 확정 이전에 자가 부 또는 모로부터 재산을 상속 받았다면 이는 부당이득이 되어 반환하여야 한다.

② 친생자관계존부확인은 가류 가사소송사건이므로 이를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제21조 제1항).