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[사례분석] 형사절차 없는 친족 성폭력의 민사책임: 소멸시효의 기산과 위자료의 인정

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<핵심 요약>

아홉 살이던 피해자가 열세 살 사촌에게 성적 침해를 당한 사건이다. 가해자가 사건 당시 14세 미만이어서 형사처벌이 불가능하였으나, 정신과 진료 기록과 그림으로 재현한 진술이 불법행위의 존재를 뒷받침하였다. 강제조정 결정에 대한 이의신청을 거쳐 손해배상 1,000만 원의 조정이 성립하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 미성년자의 불법행위 (민법 제753조, 제755조)
• 불법행위 손해배상청구권의 소멸시효 (민법 제766조)
• [사례분석] 형사절차 없는 성적 자기결정권 침해 소송: 기망의 정황 입증과 강제조정 조항의 효력
• [사례분석] 강간 피해 민사 손해배상의 시효 관리: 형사 변호사 선임비용과 치료비의 손해성
   

1. 유년기의 피해가 수십 년 뒤 민사 청구에 이른 경과

원고와 피고는 사촌 관계로, 사건이 발생했을 당시 원고는 9살, 피고는 13살이었다. 피고는 병원놀이를 하자며 원고의 방으로 들어와 바지와 속옷을 벗으라고 한 뒤 원고의 성기에 플라스틱 장난감을 삽입하였다. 원고가 너무 아파 빼 달라고 애원하였으나 피고는 그 말을 무시하고 오히려 고통스러워하는 원고를 지켜보았다.

당시 원고는 너무 어렸기 때문에 사건의 심각성을 인지할 수 없었으나, 알 수 없는 불쾌한 기분과 함께 그 기억은 또렷이 남아 있었다. 시간이 흘러 중학생이 된 원고는 성교육을 통해 자신이 당한 일이 성폭력이라는 것을 처음 알게 되었다.

이후 원고는 수십 년 동안 정신적 고통을 겪으며 스스로 법적 대응을 진행할 수 있는 성년이 되기만을 기다렸다. 그러나 성인이 된 원고가 알아본 결과, 사건 당시 가해자도 미성년자여서 형사 고소로 사건을 진행하기는 어렵다는 사실이 드러났다.

남아 있는 자료는 원고의 진술뿐이었다. 다만 원고가 과거 성폭행 피해로 외상 후 스트레스 장애 증세를 겪어 정신과 치료와 심리 상담을 받은 적이 있었고, 그 진료 기록과 상담자료가 남아 있었다.

2. 형사절차 없이 민사로 책임을 묻는 국면의 다툼

• 가. 가해자가 사건 당시 13세였다는 사정이 책임에 어떻게 작용하는지
  
  형법 제9조는 14세 되지 아니한 자의 행위를 벌하지 아니한다고 정한다. 사건 당시 피고는 13살이었으므로 형사처벌 자체가 불가능하였고, 원고에게는 민사상 손해배상만이 남았다. 형사책임이 없다는 사정이 민사상 불법행위 책임에도 그대로 미치는지, 그리고 미성년자의 책임능력을 무엇으로 가리는지가 먼저 갈려야 했다.

• 나. 죄명란이 든 조문의 문언이 어떤 행위를 정하고 있는지
  
  원고 자료의 죄명란은 이 사건을 친족관계에 의한 13세 미만 미성년자 추행으로 적고 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조와 제7조를 든다. 그러나 이 사건에서는 형사절차가 열리지 않아 적용법조가 확정된 바 없고, 두 조문은 각 항마다 정한 행위가 다르다. 어느 행위가 어느 조문의 문언에 걸리는지는 행위별로 가려야 하는 문제였다.

• 다. Q: 수십 년이 지난 뒤에도 손해배상을 청구할 수 있는가?
  
  사건은 원고가 아홉 살이던 때에 벌어졌고, 소 제기는 원고가 성년이 되어 스스로 대응할 수 있게 된 뒤에 이루어졌다. 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 언제부터 진행하는지, 그리고 미성년자가 성적 침해를 당한 경우에 특칙이 있는지가 문제 되었다. 정신적 질환이 뒤늦게 나타난 경우의 기산점도 함께 가려야 했다.

• 라. 진술 외에 자료가 없을 때 무엇으로 불법행위와 손해를 세우는지
  
  수십 년 전 사건이라 원고의 진술 외에 남아 있는 증거가 없다는 점이 가장 큰 문제였다. 과거의 정신과 진료 기록과 심리 상담 자료가 불법행위와 손해를 잇는 자료가 되는지, 그리고 피해 당시 상황을 그림으로 표현한 것이 진술의 신빙성을 더할 수 있는지가 쟁점이었다. 위자료의 액수를 정하는 주체와 방법도 함께 문제 되었다.

• 마. 피고의 주소를 알 수 없을 때와 강제조정 결정에 불복할 때의 절차
  
  소송을 반대하는 가족들의 비협조로 피고의 실주소를 알아낼 수 없어 소장을 송달할 방법이 없었다. 법원이 통신사 같은 기관에 필요한 조사를 촉탁할 수 있는지, 그 근거가 어디에 있는지를 확인할 필요가 있었다. 조정에서 합의가 이루어지지 않아 내려진 결정에 불복하려면 무엇을 언제까지 해야 하는지도 함께 볼 대목이었다.
   

3. 민사책임의 근거와 시효·조정에 관한 법리

• 가. 형사책임과 민사책임은 갈라져 있다
  
  형법 제9조가 14세 되지 아니한 자의 행위를 벌하지 아니한다고 정하는 것은 형사책임에 관한 규정이다. 민법 제750조는 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다고 정한다. 민법 제753조는 미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없다고 정한다. 민사에서 면책되는 것은 나이가 아니라 그 지능이 없는 미성년자이므로, 형사처벌이 불가능한 사안이라도 민사상 불법행위 책임은 따로 판단된다.

• 나. 조문은 문언 그대로 읽고 행위별로 가린다
  
  성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조는 친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 강간하거나 강제추행한 경우와 형법 제299조의 죄를 범한 경우를 정하고, 제4항은 친족의 범위를 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족으로 정한다. 같은 조 제5항은 그 친족에 사실상의 관계에 의한 친족도 포함된다고 정한다. 같은 법 제7조 제2항은 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 구강·항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위와, 성기·항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위를 정한다. 같은 조 제3항은 13세 미만의 사람에 대하여 형법 제298조의 죄를 범한 경우를, 제5항은 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 경우를 각각 따로 정한다. 각 항이 정한 행위가 서로 다르므로 죄명란의 표기를 근거로 조문의 적용 범위를 넓히지 않고, 어느 행위가 어느 항에 걸리는지는 행위별로 가려야 한다.

• 다. Q: 손해가 뒤늦게 나타난 경우 시효는 언제부터 진행하는가?
  
  손해의 발생이 현실적인 것으로 되었을 때부터 진행한다. 민법 제766조 제1항은 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년을, 제2항은 불법행위를 한 날로부터 10년을 정한다. 같은 조 제3항은 미성년자가 성폭력, 성추행, 성희롱, 그 밖의 성적 침해를 당한 경우 그 손해배상청구권의 소멸시효가 성년이 될 때까지는 진행되지 아니한다고 정한다. 대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다297137 판결은 가해행위와 손해 발생 사이에 시간적 간격이 있는 경우 제2항의 기산점이 되는 불법행위를 한 날이 객관적·구체적으로 손해가 발생한 때를 의미하고, 그 발생시기의 증명책임은 소멸시효의 이익을 주장하는 자에게 있다고 보았다. 같은 판결은 성범죄로 인한 외상 후 스트레스 장애가 뒤늦게 나타나거나 범행 직후의 일부 증상만으로는 질환으로 진단될 정도까지 진행될지 예측하기 어려운 경우를 그 대상으로 삼았다. 피해자가 피해 당시 아동이었거나 가해자와 친족관계를 비롯한 피보호관계에 있었던 때에는 그 인지적·심리적·관계적 특성에 비추어 더욱 그러하다고 보았다. 따라서 그러한 경우 법원은 전문가로부터 정신적 질환이 발현되었다는 진단을 받기 전에 외상 후 스트레스 장애로 인한 손해의 발생이 현실적인 것으로 되었다고 인정하는 데 매우 신중할 필요가 있다고 하였다.

• 라. 위자료의 액수는 사실심 법원의 재량에 속한다
  
  민법 제751조 제1항은 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자가 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다고 정한다. 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다43165 판결은 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다고 보았다. 참작되는 사정에는 피해 당시 피해자의 나이와 당사자의 관계, 이후의 치료 경과, 상대방이 소송에서 보인 태도가 모두 든다.

• 마. 사실조회와 이의신청에는 각각 근거 조문이 있다
  
  민사소송법 제294조는 법원이 공공기관·학교, 그 밖의 단체·개인 또는 외국의 공공기관에게 그 업무에 속하는 사항에 관하여 필요한 조사 또는 보관중인 문서의 등본·사본의 송부를 촉탁할 수 있다고 정한다. 민사조정법 제30조는 조정담당판사가 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다고 정한다. 그 결정은 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하되 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 이루어진다. 민사조정법 제34조 제1항은 그 결정에 대하여 당사자가 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다고 정하되, 조서의 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다는 단서를 둔다. 같은 조 제4항은 그 기간 내에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하되거나 이의신청이 적법하지 아니하여 각하결정이 확정된 경우에 그 결정이 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다고 정한다.
   

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