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[사례분석] 건축주 명의변경 약정과 양도금지특약: 사용승인 전 건물의 소의 이익과 이행불능

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<핵심 요약>

공사가 멈춘 건물에 사업비를 투자한 건축시행 회사가 양도합의서와 이행각서를 근거로 건축주 명의를 자기 명의로 변경하는 절차의 이행을 구한 사건이다. 법원은 사용승인을 받지 않은 건물이면 소유권보존등기 뒤에도 소의 이익이 있고, 민법 제449조 제2항은 공법상 인·허가 명의 변경에 그대로 적용되기 어렵다고 보았다. 항소심은 독립당사자참가신청을 각하하고, 신탁회사 명의 등기만으로 이행불능을 단정할 수 없다며 피고의 항소를 기각하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 독립당사자참가의 요건
• 현재이행의 소
• 지명채권의 양도성과 그 제한
• 이행지체(이행이 늦는 것)와 이행불능(이행을 할 수 없는 것)은 어떻게 구별할까?
   

1. 공사 중단 건물의 시행권 양도합의와 소송 경과

피고는 수도권 소재 근린생활시설 건물을 신축하기 위해 관할 구청장으로부터 건축허가를 받은 사람이다. 피고는 건축허가 약 2주 뒤 신탁회사와 분양관리신탁계약을 체결하고, 같은 무렵 최초 시공사·신탁회사·대출금융기관과 사업약정 및 대리사무계약을 체결하였다. 이 사업약정 및 대리사무계약에는 피고가 제3자에게 건축주 지위를 처분하거나 담보로 제공하는 것을 제한하는 계약조항이 들어 있었다.

건물에는 가압류 채권자의 부동산가압류에 따른 촉탁으로 피고 명의 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 뒤 신탁을 원인으로 신탁회사 명의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 건축시행 및 시공업을 하는 원고는 피고의 요청으로 마감 공사와 준공을 위한 사업비(20억 원대)를 투자하고, 준공 이후 분양수입금 등으로 투자원금과 투자수익금을 지급받기로 하는 재무적 투자약정을 체결하였다. 그러나 피고가 마감공사 시공사에 기성고에 따른 공사대금을 지급하지 않자 마감공사 시공사는 공사를 중단하고 건물에 유치권을 행사하였다.

준공이 이루어질 수 없게 되자 원고와 피고는 피고가 원고에게 건축주 지위 등 시행권 일체를 양도한다는 1차 양도합의서를 작성하였다. 피고가 의무를 이행하지 않자 원고의 이행 촉구 뒤 같은 내용의 2차 양도합의서가 작성되어 공증인가 법무법인의 인증을 받았고, 피고는 건축주 지위 등 사업에 관한 권리가 원고에게 있다는 이행각서도 작성해 주었다. 원고의 청구를 제1심이 인용하자 피고가 항소하였고, 항소심에서는 참가인이 독립당사자참가신청을 하였다.

2. 참가의 적법성과 명의변경 약정 효력의 다툼

• 가. 항소심에서 한 독립당사자참가신청이 참가 요건을 갖추었는지
  
  참가인은 피고와 작성한 사업 시행권 양도·양수계약서와 이후 받은 건축주 명의 변경 동의서를 근거로 항소심에서 독립당사자참가신청을 하였다. 민사소송법 제79조 제1항은 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자가 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 정한다. 참가인의 청구가 원고의 본소청구와 어떤 관계에 있는지, 원고와 피고가 소송으로 참가인의 권리를 해할 의사가 있었는지가 문제되었다.

• 나. 소유권보존등기가 마쳐진 건물에 관하여 건축주 명의변경을 구할 소의 이익이 있는지
  
  피고는 건물에 관한 소유권보존등기가 이미 마쳐졌으므로 건축주 명의변경 절차의 이행을 구하는 소는 법률상 이익이 없어 부적법하다는 본안 전 항변을 하였다. 건축법 제22조 제1항은 건축주가 허가를 받았거나 신고를 한 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 한다고 정한다. 하나의 대지에 둘 이상의 건축물을 건축하는 경우에는 동별 공사를 완료한 경우도 포함되고, 신청할 때에는 공사완료도서 등 국토교통부령으로 정하는 서류와, 공사감리자를 지정한 경우 감리완료보고서를 첨부하여야 한다. 이 건물은 건축법상 사용승인을 받지 않은 건물이어서, 보존등기가 마쳐진 뒤에도 건축주 명의변경을 구할 이익이 남는지가 쟁점이 되었다.

• 다. 양도합의서와 이행각서에 따라 건축주 명의변경 의무가 발생하는지
  
  원고는 1차 양도합의서, 2차 양도합의서, 이행각서에 기재된 취지의 건축주명의변경 약정에 따라 피고가 건축허가의 건축주 명의를 원고 명의로 변경하는 절차를 이행할 의무가 있다고 주장하였다. 세 문서에 기재된 내용이 피고에게 건축주 명의변경 절차의 이행의무를 지우는지가 청구원인의 쟁점이었다.

• 라. Q: 채권양도금지특약은 채권의 양도를 어떻게 제한하는가?
  
  민법 제449조 제1항은 채권은 양도할 수 있으나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 정한다. 같은 조 제2항은 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못하지만, 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다. 피고는 사업약정 및 대리사무계약의 인·허가 수행 조항, 사업자산 처분 제한 조항, 시행권 양도 시 권리 이전 조항을 들어 건축주 지위 등 시행권 일체에 관한 양도금지특약이 존재하고 원고에게 악의 또는 중과실이 있으므로 건축주명의변경 약정이 무효라고 주장하였다.

• 마. 원고의 투자의무 불이행으로 건축주명의변경 약정이 실효되었는지
  
  피고는 건축주명의변경 약정이 원고가 재무적 투자약정에 따른 의무를 이행하는 것을 전제로 한다고 주장하였다. 그러면서 원고가 준공을 위해 10억 원대만 투자하였을 뿐 투자의무를 이행하지 않았으므로 약정이 실효되었다고 다투었다. 투자의무 이행 여부와 함께, 불이행을 약정의 실효 사유로 삼는 합의가 있었는지가 쟁점이 되었다.

• 바. 신탁회사의 동의가 건축주명의변경 약정의 효력발생 요건인지
  
  피고는 사업 부지의 소유자인 신탁회사의 동의가 없는 이상 건축주명의변경 약정은 법률상 효력을 발생할 수 없다고 주장하였다. 신탁회사의 동의를 약정의 효력발생 요건으로 볼 법률적 근거나 약정상 근거가 있는지가 문제되었다.

• 사. 신탁회사 명의 소유권이전등기를 이유로 이행을 거절하거나 이행불능이라고 볼 수 있는지
  
  건물에는 신탁을 원인으로 한 신탁회사 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있었다. 이 등기가 있다는 사정으로 피고가 원고의 건축주 명의변경절차 이행청구를 거절할 수 있는지, 나아가 피고의 이행의무가 이행불능에 빠졌다고 볼 수 있는지가 항소심에서 따로 판단되었다.
   

3. 공법상 명의와 신탁등기에 관한 법원의 판단

• 가. 참가인의 청구는 본소청구와 양립 불가능한 관계가 아니어서 참가신청이 각하되었다
  
  대법원 2017. 4. 26. 선고 2014다221777, 221784 판결은 권리주장참가는 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 있는 경우에 허용될 수 있다고 보았다. 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되고 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용될 수 있다고 하였다. 항소심은 두 주장이 각자 피고와 체결한 약정 등에 따라 건축주 명의를 이전받을 권리가 있다는 것이어서 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계라고 볼 수 없고, 사해방지참가의 요건을 인정할 증거도 부족하므로 참가신청은 부적법하다고 판단하였다.

• 나. Q: 사용승인을 받지 않은 건물이라면 소유권보존등기 뒤에도 명의변경을 구할 소의 이익이 있는가?
  
  있다고 보았다. 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008다72844 판결은 건축공사 자체는 독립한 건물로 볼 수 있을 만큼 완성되었으나 적법한 사용에 필요한 건축법상의 각종 신고나 신청 등의 모든 절차를 마치지 않은 채 소유권보존등기가 이루어진 경우를 다루었다. 이때 그 건물의 원시취득자는 자신 앞으로 건축주 명의를 변경하여 남은 절차를 이행함으로써 허가된 내용에 따른 건축을 완료할 수 있다고 보았다. 그러므로 그 건물의 정당한 원시취득자임을 주장하여 건축주 명의변경 절차의 이행을 구하는 소는 소의 이익을 부정할 수 없다고 하였다. 제1심은 이 판례 등을 참조하여, 이 건물이 사용승인을 받지 않은 건물인 이상 원고가 사용승인 절차를 완료하기 위하여 건축주 명의변경 절차의 이행을 구할 소의 이익이 존재한다고 보고 본안 전 항변을 배척하였다.

• 다. 양도합의서와 이행각서의 기재에 따라 피고의 명의변경 의무가 인정되었다
  
  제1심은 1차 양도합의서, 2차 양도합의서, 이행각서에 피고가 원고에게 건물에 관한 건축주 지위를 양도하기로 한다는 내용이 기재되어 있다고 인정하였다. 그러면서 특별한 사정이 없는 한 피고는 건축주명의변경 약정에 따라 건축주 명의를 원고 명의로 변경하는 절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 항소심은 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결 이유를 인용하면서 이 판단을 유지하였다.

• 라. 민법 제449조 제2항은 공법상 인·허가 명의 변경에 그대로 적용되기 어렵다고 보았다
  
  법원은 사업약정 및 대리사무계약에 피고의 건축주 지위 처분·담보제공을 제한하는 계약조항이 존재한다는 사실은 인정하였다. 그러나 민법 제449조 제2항은 채권의 양도성에 관한 규정으로서 공법상의 인·허가 명의 변경에 해당하는 건축주 명의에 관한 권리의 양도에 그대로 적용된다고 보기 어렵다고 하였다. 또 최초 시공사·신탁회사·대출금융기관은 건축주 명의에 관한 공법상 권리의 당사자라고 볼 수 없다고 보아 무효 주장을 배척하였고, 피고의 양도행위가 그들에 대한 채무불이행을 구성하는지는 별론으로 하였다.

• 마. 실효 약정을 인정할 증거가 없어 약정 실효 주장이 배척되었다
  
  제1심은 원고가 재무적 투자약정에 따라 건물 준공을 위한 사업비로 약정 투자원금을 초과하는 금액(20억 원대)을 투자한 사실을 인정하였고, 항소심은 피고의 것으로 보이는 서명이 있고 그 진정성립에 다툼이 없는 투자 내역 서류를 보탰다. 피고는 원고의 사업비 조달의무 불이행을 증명하는 자료를 내겠다고 하였으나 항소심 판결 선고 시까지 제출하지 않았다. 법원은 설령 원고가 투자의무를 이행하지 않았더라도 투자약정 불이행 시 건축주명의변경 약정이 실효된다는 취지의 약정이 포함되어 있음을 인정하기에 부족하다고 판단하였다.

• 바. 동의를 효력발생 요건으로 볼 근거가 없어 신탁회사 동의 주장도 배척되었다
  
  법원은 피고가 신탁회사의 동의를 건축주명의변경 약정의 효력발생 요건으로 보아야 하는 법률적 근거를 전혀 제시하지 못하고 있다고 보았다. 또한 제출된 증거만으로는 신탁회사의 동의가 약정의 효력발생 요건이라는 취지의 약정이 포함되어 있음을 인정하기에 부족하다고 판단하였다. 따라서 신탁회사의 동의가 없다는 사정은 명의변경 의무를 막는 사유가 되지 못하였다.

• 사. 신탁등기만으로는 이행 거절이나 이행불능이 인정되지 않아 항소가 기각되었다
  
  항소심은 신탁회사 명의의 소유권이전등기가 마쳐져 있다는 사정만으로는 피고가 원고의 건축주 명의변경절차 이행청구를 거절할 수 없다고 보았다. 또 그 등기가 피고와 신탁회사 사이의 분양관리신탁계약에 따라 이루어진 것인 이상 피고의 이행의무가 이행불능에 빠졌다고 단정할 수도 없다고 판단하여 피고의 항소를 기각하였다. 대법원 2016. 5. 12. 선고 2016다200729 판결도 채권자가 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하는 경우에는 쉽사리 이행불능으로 보아서는 아니 된다고 하였다.
   

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