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이행지체(이행이 늦는 것)와 이행불능(이행을 할 수 없는 것)은 어떻게 구별할까?

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1. 이행지체와 이행불능의 법률효과의 차이

채무자의 이행지체의 경우 채권자는 본래의 급부의 이행청구와 함께 지연배상을 청구할 수 있으나, 채무자의 이행불능의 경우 채권자는 전보배상만을 청구할 수 있다. 

만약 채무자의 채무가 특정물채무이고, 특정물의 가격이 증감변동하고 있다면 실질적으로 손해배상액에서 상당한 차이가 발생하게 되므로 이행지체와 이행불능의 구별은 실무적으로 상당히 중요한 문제가 될 수 있다.

2. 판례의 구별 기준

가. 기본적 구별기준(1995.2.28. 94다42020)

채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적ㆍ물리적으로 불능인 경우가 아니고, 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다.

나. 매매(증여)목적 부동산이 매도인의 소유가 아닌 경우(2016.5.12. 2016다200729)

민법이 타인의 권리의 매매를 인정하고 있는 것처럼 타인의 권리의 증여도 가능하며, 이 경우 채무자는 권리를 취득하여 채권자에게 이전하여야 하고, 이 같은 사정은 계약 당시부터 예정되어 있으므로, 매매나 증여의 대상인 권리가 타인에게 귀속되어 있다는 이유만으로 채무자의 계약에 따른 이행이 불능이라고 할 수는 없다. 이러한 경우 채무 이행이 확정적으로 불능으로 되었는지는 계약의 체결에 이르게 된 경위와 경과, 채무자와 권리를 보유하고 있는 제3자와의 관계, 채무자가 권리를 취득하는 것이 불가능하다고 단정할 수 있는지 여부, 채무의 이행을 가로막는 법령상 제한의 유무, 채권자가 채무의 이행이 불투명한 상황에서 계약에서 벗어나고자 하는지 아니면 채무의 본래 내용대로의 이행을 구하고 있는지 여부 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 판단하여야 한다.

다. 명의신탁된 주식이 제3자에게 매도된 경우(2015.2.26. 2014다37040)

甲이 乙에게서 丙주식회사 주식을 매수한 후 乙에게 명의신탁하였는데, 丙회사 주식이 제3자에게 매도된 후 甲이 명의신탁을 해지한 경우, 주식은 주주가 출자자로서 회사에 대하여 가지는 지분으로서 동일 회사의 동일 종류 주식 상호 간에는 개성이 중요하지 아니한 점, 乙이 甲에게 교부한 주식보관증에 乙이 보관하는 주권이 특정되어 있지 아니한 점을 고려하여 보면, 乙의 甲에 대한 주식반환의무는 특정물채무가아니라 종류채무에 해당하므로, 乙보유 주식이 제3자에게 매도되어 乙이 이를 보유하고 있지 않다는 사정만으로는 乙의 주식반환의무가 이행불능이 되었다고 할 수 없다.