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- 268. 변호사 선임계약의 확인 기준: 담당변호사 서면 통지와 처리상황 보고 의무, 광고 제한·성공보수 약정
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268.변호사 선임계약의 확인 기준: 담당변호사 서면 통지와 처리상황 보고 의무, 광고 제한·성공보수 약정
변호사 선임계약의 확인 기준: 담당변호사 서면 통지와 처리상황 보고 의무, 광고 제한·성공보수 약정
<핵심 요약>
변호사 선임은 위임계약이어서 변호사는 선량한 관리자의 주의로 사건을 처리하고 위임인의 청구가 있으면 처리상황을 보고하여야 한다. 법무법인은 사건마다 담당변호사를 지정해 위임인에게 서면으로 통지하여야 하고, 변호사 광고는 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 갖게 해서는 안 된다. 보수는 약정에 따르되 2015. 7. 23. 판결 선고 뒤 체결된 형사사건 성공보수약정은 무효로 보아야 하고, 부당하게 과다한 약정 보수는 적당한 범위로 제한될 수 있다.
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1. 변호사 선임이 위임계약으로 맺어지는 구조
소송이나 고소를 앞둔 사람이 변호사를 선임하는 것은 사무의 처리를 맡기는 위임계약을 맺는 일이다. 민법 제680조는 위임을 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 효력이 생기는 계약으로 정한다. 민법 제686조 제1항은 수임인이 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못하도록 하므로, 변호사 보수도 선임 계약의 약정으로 정해진다.
형사절차에서는 변호인을 선임할 권리가 헌법과 법률에 따로 정해져 있다. 헌법 제12조 제4항은 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 정하고, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙이도록 한다. 형사소송법 제30조는 피고인 또는 피의자뿐 아니라 그 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매도 독립하여 변호인을 선임할 수 있도록 한다.
선임을 앞둔 사람은 변호사의 출신이나 사무소의 규모, 광고 문구를 보고 판단하게 되기 쉽지만, 그런 외형만으로는 계약에서 누가 어떤 의무를 지는지 알 수 없다. 선임 전에 확인할 기준은 수임인의 의무, 법무법인의 담당변호사 지정, 광고와 선전의 규제, 보수 약정의 효력으로 나누어 볼 수 있다.
2. 변호사 선임에 적용되는 수임인의 의무와 직무 규율
- 가. 수임인은 선관주의의무를 지고 청구가 있으면 처리상황을 보고하여야 한다
민법 제681조에 따라 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다. 민법 제683조는 수임인이 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고, 위임이 종료한 때에는 지체 없이 그 전말을 보고하도록 정한다. 처리상황 보고는 위임인의 청구가 있을 때의 의무이므로, 진행 상황을 언제 어떤 방법으로 전달받을지는 선임 단계에서 약정으로 정해 둘 수 있다.
- 나. Q: 법무법인에 사건을 맡기면 누가 사건을 담당하는가?
법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하되 변호사법 제50조 제1항에 따라 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 하고, 구성원 아닌 소속 변호사는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다. 담당변호사를 지정하지 않으면 같은 조 제3항에 따라 구성원 모두를 담당변호사로 지정한 것으로 보고, 담당변호사를 지정하거나 변경한 때에는 제5항에 따라 지체 없이 위임인에게 서면으로 통지하여야 한다. 따라서 법인의 규모와 별개로 실제 사건을 담당하는 변호사가 누구인지는 통지된 서면으로 확인할 수 있다.
- 다. 변호사의 광고는 허용되지만 결과에 대한 부당한 기대와 연고 선전은 금지된다
변호사법 제23조 제1항은 변호사·법무법인 등이 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적 등 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 광고할 수 있게 한다. 다만 같은 조 제2항은 거짓된 내용을 표시하는 광고(제1호), 객관적 사실을 과장하거나 사실의 일부를 누락하는 등 소비자를 오도할 우려가 있는 광고(제3호), 소비자에게 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 광고(제4호) 등을 금지한다. 제30조는 변호사나 그 사무직원이 수임을 위하여 재판이나 수사업무에 종사하는 공무원과의 연고 등 사적인 관계를 드러내며 영향력을 미칠 수 있는 것으로 선전하는 것도 금지한다.
- 라. 형사사건의 성공보수약정은 사회질서에 위배되는 것으로 평가된다
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결은 형사사건에서의 성공보수약정이 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킨다는 점에 주목하였다. 그로써 변호사 직무의 공공성을 저해하고 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다고 보았다. 다만 종래 이루어진 보수약정은 성공보수라는 명목만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기 어렵다고 하면서, 이 판결 선고 후에 체결되는 형사사건 성공보수약정은 무효로 보아야 한다고 판시하였다.
3. 선임 전 상담과 계약서에서 확인할 기준
- 가. 상담에서는 사실관계를 먼저 전달하고 사건 검토가 구체적인지 살핀다
상담이 구체적이려면 사건의 경위와 자료가 먼저 전달되어야 하므로, 상담 전에 사건경위서와 참고자료를 시간 순서로 정리해 두는 것이 좋다. 상담에서는 변호사가 그 자료를 바탕으로 사실관계를 직접 묻고 확인하는지, 선임 뒤 진행 상황을 어떤 방법으로 보고받을 수 있는지를 함께 살필 수 있다. 판사나 검사로서의 실제 사건처리 경험이 도움이 될 수 있더라도, 그 경험이 자신의 사건에서 어떻게 쓰이는지는 상담에서 구체적인 설명을 들어 확인하여야 한다.
- 나. Q: 법무법인에 사건을 맡긴 뒤 담당변호사는 어떻게 알 수 있는가?
법무법인은 변호사법 제50조 제1항에 따라 담당변호사를 지정하고 같은 조 제5항에 따라 지체 없이 수임사건의 위임인에게 서면으로 통지하여야 하므로, 사건을 맡긴 뒤에는 그 서면에 적힌 담당변호사가 누구인지 확인할 수 있다. 담당변호사가 업무를 담당하지 못하게 되면 같은 조 제4항에 따라 지체 없이 다시 지정하여야 하고 다시 지정하지 않으면 구성원 모두를 담당변호사로 지정한 것으로 보며, 변경한 경우에도 제5항에 따라 서면으로 통지하여야 한다. 계약 전에 담당할 변호사나 사건 수행을 도울 인력의 구성, 소통 방법을 알고 싶다면 이는 조문이 정하는 절차가 아니므로, 상담에서 따로 묻고 계약서에 적어 두는 것이 실무상 권할 만하다.
- 다. 광고에 적힌 결과보다 자신의 사건과 어떻게 같고 다른지를 설명받는다
광고에 적힌 업무 실적은 제23조 제1항이 허용하는 광고 대상이지만, 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 광고는 같은 조 제2항 제4호가 금지한다. 비슷해 보이는 사건도 사실관계나 증거 하나로 결과가 달라질 수 있으므로, 유사한 사건을 수행한 경험이 있는지와 함께 그 사건이 자신의 사건과 어떻게 같고 다른지 설명을 들어 보아야 한다. 재판이나 수사업무에 종사하는 공무원과의 연고를 내세우며 영향력을 말하는 선전은 변호사법 제30조가 금지하는 것이므로 선임의 근거가 될 수 없다.
- 라. 약정 보수는 원칙적으로 전부 청구할 수 있으나 부당하게 과다하면 제한된다
대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결은 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다고 보았다. 다만 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 하였다. 그 특별한 사정은 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 판단한다. 이러한 보수 청구의 제한은 계약자유의 원칙에 대한 예외이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③ 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦ 피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
① 피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.
② 피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다. <개정 2005. 3. 31 .>
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다.
① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.
② 수임인이 보수를 받을 경우에는 위임사무를 완료한 후가 아니면 이를 청구하지 못한다. 그러나 기간으로 보수를 정한 때에는 그 기간이 경과한 후에 이를 청구할 수 있다.
③ 수임인이 위임사무를 처리하는 중에 수임인의 책임없는 사유로 인하여 위임이 종료된 때에는 수임인은 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다.
① 변호사ㆍ법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 이 조에서 “변호사등”이라 한다)은 자기 또는 그 구성원의 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적, 그 밖에 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 신문ㆍ잡지ㆍ방송ㆍ컴퓨터통신 등의 매체를 이용하여 광고할 수 있다.
② 변호사등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다. 1. 변호사의 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고 2. 국제변호사를 표방하거나 그 밖에 법적 근거가 없는 자격이나 명칭을 표방하는 내용의 광고 3. 객관적 사실을 과장하거나 사실의 일부를 누락하는 등 소비자를 오도(誤導)하거나 소비자에게 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고 4. 소비자에게 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고 5. 다른 변호사등을 비방하거나 자신의 입장에서 비교하는 내용의 광고 6. 부정한 방법을 제시하는 등 변호사의 품위를 훼손할 우려가 있는 광고 7. 그 밖에 광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임(受任) 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 것으로서 대한변호사협회가 정하는 광고
③ 변호사등의 광고에 관한 심사를 위하여 대한변호사협회와 각 지방변호사회에 광고심사위원회를 둔다.
④ 광고심사위원회의 운영과 그 밖에 광고에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다. [전문개정 2008. 3. 28.]
변호사나 그 사무직원은 법률사건이나 법률사무의 수임을 위하여 재판이나 수사업무에 종사하는 공무원과의 연고(緣故) 등 사적인 관계를 드러내며 영향력을 미칠 수 있는 것으로 선전하여서는 아니 된다. [전문개정 2008. 3. 28.]
① 법무법인은 법인 명의로 업무를 수행하며 그 업무를 담당할 변호사를 지정하여야 한다. 다만, 구성원 아닌 소속 변호사에 대하여는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다.
② 법무법인이 제49조제2항에 따른 업무를 할 때에는 그 직무를 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 한다.
③ 법무법인이 제1항에 따라 업무를 담당할 변호사(이하 “담당변호사”라 한다)를 지정하지 아니한 경우에는 구성원 모두를 담당변호사로 지정한 것으로 본다.
④ 법무법인은 담당변호사가 업무를 담당하지 못하게 된 경우에는 지체 없이 제1항에 따라 다시 담당변호사를 지정하여야 한다. 다시 담당변호사를 지정하지 아니한 경우에는 구성원 모두를 담당변호사로 지정한 것으로 본다.
⑤ 법무법인은 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 담당변호사를 지정한 경우에는 지체 없이 이를 수임사건의 위임인에게 서면으로 통지하여야 한다. 담당변호사를 변경한 경우에도 또한 같다.
⑥ 담당변호사는 지정된 업무를 수행할 때에 각자가 그 법무법인을 대표한다.
⑦ 법무법인이 그 업무에 관하여 작성하는 문서에는 법인명의를 표시하고 담당변호사가 기명날인하거나 서명하여야 한다. <개정 2009. 2. 6 .> [전문개정 2008. 3. 28.] |
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결
판시사항 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극) 및 어느 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효인지 판단하는 기준 시점(=법률행위가 이루어진 때)과 판단 기준 / 종래 이루어진 보수약정이 성공보수 명목으로 되어 있는 경우, 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 판결 선고 후 체결된 성공보수약정의 효력(무효)
판결요지 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다.
다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지는 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다.
대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결
판시사항 변호사의 소송위임사무에 관한 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우, 변호사의 보수 청구가 적당하다고 인정되는 범위 내로 제한되는지 여부(적극) 및 이 경우 법원은 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 하는지 여부(적극)
판결요지 [다수의견] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다.
이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. (후략) |
