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형사사건에서의 변호인 선임

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1. 변호인의 의의

가. 개 념

변호인이라 함은 피고인 또는 피의자의 방어권을 보충하는 것을 임무로 하는 보조자를 말한다. 즉 변호인은 소송의 주체가 아니라 소송의 주체인 피고인 또는 피의자의 보조자에 지나지 않는다.

나. 변호인제도의 존재이유

기소자인 검사는 법률전문가일 뿐만 아니라 국가기관으로서의 권위와 강력한 조직을 가지고 피고인을 상대하는데 대하여, 피고인 또는 피의자는 법률 및 소송에 관한 지식이 빈약하고 더욱이 범죄의 혐의를 받고 있다는 심리적 열등감 또는 신체의 구속 등으로 실제로 극히 열등한 지위에 있게 되어 도저히 검사의 공격에 대하여 자기를 충분히 방어할 능력을 갖지 못한다. 여기에 피고인 또는 피의자와 신뢰관계에 있으면서 법률지식을 가지고 있는 법률전문가로 하여금 피고인을 보조하게 하여 검사와 대등한 상태에서 재판을 받게 함으로써 무기평등의 원칙을 통한 공정한 재판을 실현하게 하는 기능을 한다.

2. 형식적 변호와 실질적 변호

가. 의 의

변호인의 지위는 소송구조에 따라 달라질 수 있다. 직권주의하에서는 변호인에 의한 변호를 형식적 변호라 하고, 법원이나 검사가 담당하는 변호적 기능을 실질적 변호라 한다.

나. 변호권의 확대

형사소송법의 역사를 변호권확대의 역사라고 한다. 여기서 변호권이란 바로 변호인에 의한 변호, 즉 형식적 변호권을 의미한다. 헌법은 구속된 피고인 또는 피의자의 변호인의 도움을 받을 권리를 국민의 기본적 인권의 하나로 보장하고 있으며(헌법 제12조 제4항), 이에 따라 형사소송법은 피의자에 대하여도 변호인선임권을 인정하고(제30조), 피고인에게는 광범위한 국선변호인선임청구권을 보장하며(제33조), 신체를 구속당하고 있는 피고인 또는 피의자의 변호인의 접견교통권을 인정하여(제34조) 변호권의 범위를 현저히 확대ㆍ강화하고 있다.

3. 사선 변호인

가. 의 의

사선변호인이란 국선변호인에 대응한 개념으로서 피고인ㆍ피의자 또는 그와 일정한 관계에 있는 자가 선임한 변호인을 말한다.

나. 선임권자

1) 피의자 또는 피고인은 변호인을 선임할 수 있다(제30조 제1항).

2) 피의자 또는 피고인의 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다(동조 제2항). 독립대리권으로서 본인의 명시 또는 묵시의 의사에 반하여 변호인을 선임할 수 있다.

㉠ 여기서 ‘독립하여’는 피의자 또는 피고인의 명시한 의사에 반해서도 변호인을 선임할 수 있다는 의미로서 본인의 의사에 반한 변호인 선임도 본인에게 효력이 있다. 이 경우 본인은 변호인을 해임할 수 있으나 선임대리권자는 본인의 의사에 반하여 변호인을 해임할 수 없다.

다. 피선임자

1) 변호인의 자격

변호인은 원칙적으로 변호사 중에서 선임한다(제31조 본문). 그러나 특별한 사정이 있는 경우에 법원의 허가를 얻어 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임할 수 있는데, 이를 특별변호인이라 한다(동조 단서). 단, 상고심은 반드시 변호사를 선임하여야 한다(제386조).

2) 변호인의 수와 대표변호인 지정

㉠ 변호인의 수에는 제한이 없다. 피의자나 피고인에게 수인의 변호인이 있는 때에는 심리의 지연 등을 방지하기 위해 재판장은 직권 또는 피고인ㆍ피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 대표변호인을 3인까지 지정할 수 있다(제32조의2 제1항ㆍ제2항ㆍ제3항).

㉡ 소송경제를 위해 마련된 제도로서 대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 있다(제32조의2 제4항). 그러나 증인신문과 같은 것은 다른 변호인도 할 수 있다. 피의자에게 수인의 변호인이 있는 때에 검사가 대표변호인을 지정한다(동조 제5항). 대표변호인의 선임은 같은 피고인에 대하여 병합된 다른 사건에 대해서도 효력이 있다(규칙 제13조의5).

라. 선임의 방법

변호인선임은 변호인과 선임자가 연명날인한 서면(변호인선임신고서) 즉 변호인선임신고서를 공소제기 전에는 수사 기관에, 공소제기 후에는 수소법원에 제출하여야 한다(제32조 제1항). 법 제30조 제2항에 규정한 자가 변호인을 선임하는 때에는 그 자와 피고인 또는 피의자와의 신분관계를 소명하는 서면을 법 제32조 제1항의 서면에 첨부하여 제출하여야 한다(규칙 제12조).

마. 선임의 효과

변호인은 선임에 의하여 변호인으로서의 권리ㆍ의무가 발생한다. 따라서 변호인 선임서 없이 제출된 항소이유서 또는 상고이유서는 적법ㆍ유효하다고 할 수 없다.

1) 심급과의 관계

㉠심급의 의미 : 변호인선임의 효력은 그 심급에 대해서만 미친다(심급대리의 원칙). 따라서 변호인은 심급마다 선임하여야 한다(제32조 제1항). 여기서 심급이란 종국판결선고시를 의미하는 것이 아니라 상소에 의해 이심의 효력이 발생한때까지를 말한다(소송 기록송부시).

㉡ 수사절차상의 변호인선임 : 공소제기 전의 변호인선임은 제1심에도 그 효력이 있다(동조 제2항). 수사절차와 공판절차는 서로 그 절차를 달리하지만 법원의 공적판단은 일회에 그치므로 이를 하나의 단위로 묶어 파악한 것이다.

㉢ 환송 및 이송의 경우 : 원심법원에서의 변호인선임은 항소심법원이 사건을 원심법원에 파기환송하거나 관할법원에 이송한 후의 형사절차에서도 효력이 있다고 규정(규칙 제158조)하고 있으므로 항소심에서 제1심으로 파기환송 내지 이송한 경우에는 당연히 선임의 효력이 유지된다고 보아야 한다. 파기환송판결에 의하여 원심에서는 판결의 선고가 없는 상태로 돌아가므로 선임의 효과가 유지되기 때문이다.

2) 사건과의 관계

㉠ 공소장변경의 경우 : 변호인의 선임의 효력은 공소사실의 동일성이 인정되는 사실 전부에 미치는 것이 원칙이다. 따라서 공소장변경에 의하여 변경된 공소사실에 대하여도 선임의 효력이 미친다. 선임행위에 의하여 변호인의 권한을 제한한 경우(구속적부심사청구에 국한한 경우) 그 제한의 범위 내에서만 선임의 효력이 생기나, 선임행위(선임신고서)에 의하여 제한이 명시되어 있지 않다면 설령 사법상의 선임계약에 의하여 제한을 약정했더라도 선임 행위의 효력은 전부에 미친다. 사건이 가분적인 경우에는 일부에 대한 변호인선임도 가능하다.

㉡ 사건병합의 경우 : 하나의 사건에 관하여 한 변호인선임은 그 사건의 공소제기 후 동일법원의 동일피고인에 대하여 추가로 공소가 제기되어 병합된 다른 사건에 관하여도 그 효력이 있다. 다만, 피고인 또는 변호인이 이와 다른 의사표시를 한 때에는 그러하지 아니하다(규칙 제13조).