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- 224. 공사도급계약의 해제 요건: 상당한 기간을 정한 최고와 이행거절, 공사기한 전 해제의 판단 기준
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224.공사도급계약의 해제 요건: 상당한 기간을 정한 최고와 이행거절, 공사기한 전 해제의 판단 기준
공사도급계약의 해제 요건: 상당한 기간을 정한 최고와 이행거절, 공사기한 전 해제의 판단 기준
<핵심 요약>
민법 제544조에 따라 도급인은 수급인이 공사를 이행하지 아니하는 때 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 계약을 해제할 수 있다. 판례는 공사중단이나 공사지연으로 약정된 공사기한 내 완공이 불가능하다는 것이 명백해진 경우 공사기한 전에도 해제할 수 있으나, 그에 앞서 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 한다고 본다. 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고 없이 해제할 수 있고, 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
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- 이행지체를 원인으로 하는 해제권의 발생 요건
- 이행거절 해제권의 발생 요건
- 도급계약에서의 지체상금
- 공사 중단 시 기성고 비율의 산정 방법: 기준 시점과 변경된 공사대금, 감정의 역할
- 공사 지체상금의 법적 성질과 감액 기준: 손해배상액 예정과 위약벌의 구별, 해제 후 지체일수 산정
- 계약해제에 따른 원상회복의 범위: 받은 날부터의 이자와 일의 완성 전 해제 시 공사비 반환
1. 공사 중단 앞에서 해제를 서두르는 발주자
시공사가 공사를 몇 주째 중단하거나 계속 지연하면 발주자는 하루라도 빨리 시공사를 교체하고자 한다. 그러나 시공사에게 문제가 있다는 사실만으로 곧바로 계약을 해제하고 다른 업체에 남은 공사를 맡길 수 있는 것은 아니다.
계약 해제는 법률이나 계약에서 정한 해제권이 있어야 효력이 생기므로, 요건을 갖추지 못한 해제 통보는 그 효력이 다투어질 수 있다. 공사도급계약은 공사가 일부 진척된 상태에서 해제되기도 하므로 해제의 성립 요건뿐만 아니라 해제의 효력이 미치는 범위까지 함께 확인해야 한다.
해제의 효력은 이행 최고를 거쳤는지, 또는 최고 없이 해제할 수 있는 사정이 있었는지에 따라 달라진다. 계약이 해제된 뒤에는 기성 부분의 정산과 시공사 교체에 따른 비용 부담이 이어서 문제된다.
2. 해제권이 생기는 요건과 최고의 예외
- 가. 이행지체에 따른 해제에는 상당한 기간을 정한 최고가 필요하다
민법 제544조 본문에 따르면 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방이 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에 계약을 해제할 수 있다. 해제는 제543조 제1항에 따라 상대방에 대한 의사표시로 하며, 같은 조 제2항에 따라 그 의사표시는 철회하지 못한다. 그러므로 공사 지연이나 중단 사실만 확인하고 곧바로 해제를 통보하기보다 상당한 기간을 정한 최고 절차를 먼저 거칠 필요가 있다.
- 나. 최고 없이 해제할 수 있는 경우가 법에 정해져 있다
다만 제544조 단서에 따라 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다. 또한 제545조에 따라 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간 내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에도, 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 최고 없이 해제할 수 있다. 아울러 제546조에 따라 채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에도 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
- 다. Q: 공사기한이 오기 전에도 계약을 해제할 수 있는가?
해제할 수 있는 경우가 있다. 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결은 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우 도급인은 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있다고 보았다. 다만 그에 앞서 수급인에게 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 최고 없이도 해제할 수 있다고 하였다.
- 라. 건축공사의 해제는 진척 정도에 따라 미치는 범위가 달라진다
계약이 해제되면 원칙적으로 그 계약은 소급하여 효력을 잃는다. 다만 건축공사도급계약에서는 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 해제의 효과가 미완성 부분에 한정된다. 이 때문에 해제 당시 공사가 어느 정도 진척되었는지가 해제의 효과가 미치는 범위를 가른다. 다만 진척 정도만으로 정해지지는 않으며, 전부 원상회복하는 것이 공평·타당하지 않은 특별한 사정이 있는지도 함께 판단한다.
- 마. 해제와 별도로 손해배상과 지체상금이 문제된다
제551조에 따라 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. 또한 위약금의 약정은 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되며, 같은 조 제3항에 따라 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다. 다만 예정액이 부당히 과다한 경우에는 같은 조 제2항에 따라 법원이 적당히 감액할 수 있다. 이에 따라 해제 뒤에는 교체로 늘어난 비용과 지체상금을 각각 검토하게 된다.
3. 해제의 정당성을 판단하는 기준과 실무상 유의점
- 가. 최고는 기간과 내용이 드러나는 방식으로 남긴다
제544조에는 최고의 방식이 따로 규정되어 있지 않으나, 상당한 기간을 정하였는지와 그 기간 내에 이행하지 아니하였는지가 해제의 요건이므로 최고의 내용과 도달 시점이 증명의 대상이 된다. 그러므로 이행을 촉구한 내용증명이나 공문과 그 발송일, 상대방의 답변이나 무응답을 기록해 두는 것이 해제의 정당성을 뒷받침한다. 특히 해제의 의사표시는 철회할 수 없으므로 통보 전에 해제 요건이 갖추어졌는지를 확인할 필요가 있다.
- 나. Q: 시공사가 공사포기 의사를 밝혔다면 최고 없이 해제할 수 있는가?
이행거절로 평가되면 최고 없이 해제할 수 있다. 대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결의 사안에서 도급인은 시공한 옹벽에 하자가 생기자 하자의 보완, 향후 견실한 시공을 다짐하는 각서의 제출, 약정한 보증보험의 가입을 요구하며 공사 재개를 촉구하였다. 그러나 수급인은 별다른 이유 없이 공사를 중단하고 2차례 공사포기 의사를 밝히면서 각서 제출과 보험 가입을 거절하였다. 이에 법원은 수급인이 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 것으로 보아, 해제의 의사표시를 담은 소장 부본이 송달됨으로써 계약이 해제되었다고 판단하였다.
- 다. 기한 전 해제는 완공 불가능이 명백한지와 최고 여부로 판단된다
위 사건에서 법원은 건축공사의 규모와 내용에 비추어 수급인의 임의 공사중단으로 소를 제기할 무렵에는 공사기한 내 완공이 불가능하다는 점이 명백하여졌다고 보았다. 이처럼 공사기한 전 해제를 검토할 때에는 남은 공정과 기간, 공사 중단의 기간과 경위를 종합하여 기한 내 완공이 명백히 불가능한지를 판단하여야 한다. 다만 그러한 경우에도 이행거절에 해당하는 사정이 없다면 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 먼저 최고하여야 한다.
- 라. 진척된 공사의 보수는 약정 총공사비에 기성고 비율을 적용한다
대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결에서 법원은 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행으로 해제된 경우의 법률관계를 다루었다. 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 한다고 보았다. 이때의 보수는 특별한 사정이 없는 한 약정한 총공사비에 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 산정한 기성고 비율을 적용한 금액이며, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 하지 않는다.
- 마. 지체상금은 해제할 수 있었던 때를 기준으로 기간이 제한된다
대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결에서 법원은 공사가 중단된 상태에서 약정 기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 지체상금 약정이 적용된다고 보았다. 다만 그 종기는 도급인이 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한되고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 지연된 기간은 공제된다. 한편 교체로 늘어난 공사비를 손해로 볼 수 있는지는 계약 내용과 지연·중단의 경위에 따라 따로 판단된다.
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4. 관련 법규 및 판례
① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.
② 전항의 의사표시는 철회하지 못한다.
당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.
계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다.
채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다.
계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다. |
대법원 1996. 10. 25. 선고 96다21393, 21409 판결
판시사항 [1] 기한 내 공사 완성의 불가능을 이유로 이행기 전에 도급계약을 해제하기 위한 요건
[2] 공사도급계약의 중도 해제로 도급인이 기성고 비율에 따른 공사비를 정산하여야 하는 사안에서, 그 기성고 비율의 산정방법에 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기한 사례
판결요지 [1] 공사도급계약에 있어서 수급인의 공사중단이나 공사지연으로 인하여 약정된 공사기한 내의 공사완공이 불가능하다는 것이 명백하여진 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있지만, 그에 앞서 수급인에 대하여 위 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 하고, 다만 예외적으로 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 때에는 위와 같은 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다.
[2] 정액 도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 중도 해제되었으나 해제 당시 공사가 상당 정도 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회ㆍ경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되어 도급인이 기성고 비율에 따른 공사비를 지급하여야 하는 사안에서, 약정 공사대금에서 기시공 부분에 대한 객관적 공사비용을 공제하는 방법으로 미시공 부분의 공사비를 산정하여 기성고 비율을 정하는 것은 부당하게 미시공 공사비가 다액으로 되어 수급인에게 불리한 결과를 초래하게 된다는 이유로, 그와 같은 방법으로 기성고 비율을 산정한 원심판결을 파기한 사례.
판결이유 발췌 이 사건 건축공사의 규모와 내용에 비추어 볼 때 피고가 위와 같이 임의로 공사를 중단함으로 인하여 원고가 이 사건 소를 제기한 1994. 6. 30.경에 이르러서는 공사기한 내의 완공이 불가능하다는 것이 명백하여졌다 할 것이고, 피고가 위와 같이 2회에 걸쳐 공사포기 의사를 밝히고 계속하여 공사를 중단한 점 등에 비추어 보면 피고는 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 것으로 보아야 할 것이므로, 위 공사도급계약은 해제의 의사표시를 담은 이 사건 소장 부본이 피고에게 송달됨으로써 피고의 귀책사유로 인하여 해제된 것으로 보아야 할 것이다.
대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결
판시사항 [1] 건축공사도급계약이 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 도급계약 해제에 따른 권리의무관계 / 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 기성고 비율을 산정하는 방법
판결요지 [1] 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 해당 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효되어 수급인은 해제한 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다. 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다. 이때의 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다. 다만 당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등 특별한 사정이 인정되는 경우라면 그와 달리 산정할 수 있다.
대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결
판시사항 가. 공사 도급계약에 있어 공사가 중단된 상태에서 약정 기일을 넘긴 후 도급인이 계약을 해제한 경우, 지체상금 약정의 적용 여부
나. '가'항의 경우 지체상금의 발생 시기와 그 종기 및 액수 산정 방법
판결요지 가. 건물 신축의 도급계약에서 지체상금에 관한 약정이 있는 경우, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 않는 한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 지체상금을 지급할 의무가 있고, 약정된 기일 이전에 그 공사의 일부만을 완료한 후 공사가 중단된 상태에서 약정 기일을 넘기고 그 후에 도급인이 계약을 해제함으로써 일을 완성하지 못한 것이라고 하여 지체상금에 관한 약정이 적용되지 않는다고 할 수 없다.
나. '가'항의 경우 지체상금 발생의 시기는 특별한 사정이 없는 한 약정 준공일이나, 그 종기는 수급인이나 도급인이 건물을 준공할 때까지 무한히 계속되는 것이라고 할 수 없고, 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제 사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한되어야 하고 또 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 하며, 그렇게 하여 산정된 지체상금액이 부당히 과다하다고 인정되는 경우에는 법원이 민법 제398조 제2항에 의하여 적당히 감액할 수 있다. |
