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하도급법 위반에서 성립과 제재 수위의 구별: 감액의 정당한 사유와 벌점·손해배상 책임
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하도급법 위반에서 성립과 제재 수위의 구별: 감액의 정당한 사유와 벌점·손해배상 책임

<핵심 요약>

하도급법 위반의 다툼은 성립과 제재 수위라는 두 층으로 갈리고, 각 층에서 무엇을 증명하여야 하는지가 다르다. 서면 발급과 검사 결과의 통지에는 기한이 붙어 있어 그 기한을 지켰는지가 기록으로 남아야 하고, 감액은 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에만 허용된다. 제재는 시정조치와 과징금, 벌점으로 나뉘며 과징금은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 부과된다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

1. 조사가 시작되면 다툼이 두 층으로 갈리는 이유

건설과 제조 현장에서 서면 교부나 대금 지급을 이유로 조사를 받게 되는 원사업자가 있다. 실무자의 착오나 현장의 급박한 사정에서 비롯된 일이라도 법이 정한 기한을 지키지 못하면 위반 자체를 부인하기는 어렵다. 그래서 다툼은 위반이 성립하는지와 제재를 어느 수준으로 할 것인지라는 두 층으로 갈린다.

두 층은 증명의 구조가 다르다. 처분의 적법성은 처분을 한 쪽이 밝혀야 하고, 감액의 정당한 사유나 고의·과실이 없음은 원사업자가 밝혀야 한다. 어느 층에서 다투는지에 따라 모아야 할 자료도 달라진다.

신고와 시정조치의 절차와 처분 기한, 상한 안에서 과징금 금액을 정하는 방법, 영업정지와 등록말소·형사처벌의 구분은 위에 링크한 위키에서 확인할 수 있다.

2. 의무와 제재를 정하는 조문

가. 서면 발급의무는 기한과 내용이 정해져 있다

하도급법 제3조 제1항은 원사업자가 제조등의 위탁을 하는 경우와, 그 이후에 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁을 하는 경우에 제2항의 사항을 적은 서면을 발급하도록 하고, 그 기한을 위탁의 종류별로 정한다. 건설위탁의 경우에는 수급사업자가 계약공사를 착공하기 전까지다. 제6항은 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여 재해·사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있으면 그 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있도록 한다. 이 경우 해당 사항이 정하여지지 아니한 이유와 그 사항을 정하게 되는 예정기일을 그 서면에 적어야 하고, 제7항은 그 사항이 확정되는 때에 지체 없이 그 사항을 적은 새로운 서면을 발급하도록 한다.

나. 검사의 기준과 검사 결과의 통지에는 기한이 붙는다

하도급법 제9조 제1항은 수급사업자가 납품등을 한 목적물등에 대한 검사의 기준 및 방법을 원사업자와 수급사업자가 협의하여 객관적이고 공정·타당하게 정하도록 한다. 제2항은 정당한 사유가 있는 경우 외에는 목적물등을 수령한 날부터 10일 이내에 검사 결과를 서면으로 통지하도록 하고, 그 기간 내에 통지하지 아니하면 검사에 합격한 것으로 본다. 그 수령한 날에는 제조위탁의 경우 기성부분을 통지받은 날이 포함되고, 건설위탁의 경우에는 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분을 통지받은 날을 말한다. 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

다. Q: 감액은 어떤 경우에 허용되는가?

하도급법 제11조 제1항은 원사업자가 제조등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액하지 못하도록 하되, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 감액할 수 있도록 한다. 같은 조 제2항은 아홉 가지 행위를 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니한다고 열거한다. 위탁할 때 감액 조건을 명시하지 아니하고 뒤에 협조요청이나 발주취소, 경제상황의 변동 등 불합리한 이유를 들어 감액하는 행위, 단가 인하 합의가 성립되기 전에 위탁한 부분에까지 합의 내용을 소급 적용하는 행위가 그 예다. 손해 발생에 실질적 영향을 미치지 아니하는 수급사업자의 과오를 이유로 감액하는 행위와, 경영적자 또는 판매가격 인하 등 불합리한 이유로 부당하게 감액하는 행위도 열거되어 있다. 제3항은 제1항 단서에 따라 감액하는 경우 감액사유와 기준 등 대통령령으로 정하는 사항을 적은 서면을 해당 수급사업자에게 미리 주도록 한다.

라. 제재는 시정조치와 과징금, 벌점으로 갈린다

하도급법 제25조 제1항은 공정거래위원회가 서면의 발급과 대금의 지급 등에 관한 규정을 위반한 발주자와 원사업자에게 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있도록 한다. 제25조의3 제1항은 각 호에 해당하는 발주자·원사업자 또는 수급사업자에게 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있도록 하고, 제26조 제2항은 위반한 원사업자 또는 수급사업자에게 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하도록 한다. 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, 「건설산업기본법」 제82조제1항제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다.

3. 조사와 소송에서 실제로 갈리는 쟁점

가. 위반의 성립을 판단하려면 위탁이 법의 적용 대상인지부터 확인한다

대법원은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 된다고 보았다. 같은 판결은 항고소송에서 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 증명책임이 있다고도 하였다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015두53961 판결). 그 사건에서는 위탁의 내용이 고시가 정한 역무에 들지 아니하여 하도급법이 정한 용역위탁에 해당하지 않으므로, 서면을 교부하지 아니하였더라도 시정조치나 과징금 부과를 할 수 없다고 보았다.

나. 검사 절차를 이행한 사실은 기록으로만 남는다

검사 결과를 기간 안에 서면으로 통지하지 아니하면 검사에 합격한 것으로 보므로, 그 뒤에 하자를 이유로 대금을 미루면 지급 지연으로 평가될 여지가 생긴다. 검사의 기준과 방법을 협의하여 정하였는지, 통지의 시점과 방법이 남아 있는지가 그래서 기록의 문제가 된다. 정당한 사유가 있어 통지가 늦어졌다면 그 사유를 보여 주는 자료도 함께 필요해진다.

다. Q: 감액의 정당한 사유는 누가 증명하는가?

하도급법 제11조 제1항 단서는 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에 감액할 수 있도록 하므로, 그 입증은 원사업자의 몫이다. 같은 조 제2항이 정당한 사유에 의한 행위로 보지 아니하는 아홉 가지를 열거하고 있어, 그 유형에 드는 감액은 사유를 들어도 정당한 것으로 인정되지 아니한다. 하도급법 제35조 제1항도 위반으로 손해를 입은 자가 있으면 배상책임을 지되 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다고 정하므로, 민사에서도 면책의 입증이 원사업자에게 있다.

라. 과징금의 기초가 되는 하도급대금이 무엇인지도 다툼이 된다

대법원은 원사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 하도급대금이 원칙적으로 원사업자가 하도급계약이 정하는 바에 따라 수급사업자에게 지급하여야 할 대금을 뜻한다고 보았다. 공동이행방식의 공동수급체 구성사업자 중 1인이 전원을 위한 하도급계약을 체결한 경우에도, 개별 구성원이 지분비율에 따라 직접 채무를 부담하도록 약정하는 등의 특별한 사정이 없다면 그 기준은 같다고 하였다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두51485 판결). 상한 안에서 금액이 어떻게 정해지는지는 위에 링크한 위키에 법률별로 정리되어 있다.

※ 관련 법률 인사이트

해당 주제에 대한 변호사의 전문적인 분석과 실무적인 조언은 아래 법률 인사이트에서 더 깊이 있게 확인할 수 있습니다.

조사 통지를 받은 원사업자가 먼저 가릴 것 - 성립 다툼과 수위 다툼을 가르는 자료 정리

① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.

<개정 2016. 3. 29 .>

1. 제조위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전

2. 수리위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 수리행위를 시작하기 전

3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전

4. 용역위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 용역수행행위를 시작하기 전

② 제1항의 서면에는 다음 각 호의 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명[「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것을 말한다)을 포함한다. 이하 이 조에서 같다] 또는 기명날인하여야 한다.

<개정 2010. 1. 25., 2018. 1. 16., 2019. 11. 26., 2020. 6. 9., 2023. 7. 18., 2026. 2. 10 .>

1. 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용

2. 제16조의2제1항에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차

3. 하도급대금 연동의 대상 목적물등의 명칭, 주요 원재료, 주요 에너지, 조정요건, 기준 지표 및 산식 등 하도급대금 연동에 관한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

4. 그 밖에 서면에 적어야 할 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

③ 원사업자는 제2항제3호에 따른 사항을 적을 때 수급사업자의 이익에 반하는 불공정한 내용이 되지 아니하도록 수급사업자와 성실히 협의하여야 한다.

<신설 2023. 7. 18 .>

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 원사업자는 서면에 제2항제3호에 따른 사항을 적지 아니할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에는 원사업자와 수급사업자가 그 취지와 사유를 서면에 분명하게 적어야 한다.

<신설 2023. 7. 18 .>

1. 원사업자가 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업에 해당하는 경우

2. 하도급거래 기간이 90일 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간 이내인 경우

3. 하도급대금이 1억 원 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액 이하인 경우

4. 원사업자와 수급사업자가 하도급대금 연동을 하지 아니하기로 합의한 경우

⑤ 원사업자는 하도급대금 연동과 관련하여 하도급거래에 관한 거래상 지위를 남용하거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 이 조의 적용을 피하려는 행위를 하여서는 아니 된다.

<신설 2023. 7. 18 .>

⑥ 원사업자는 제2항에도 불구하고 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 재해ㆍ사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우에는 해당 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있다. 이 경우 해당 사항이 정하여지지 아니한 이유와 그 사항을 정하게 되는 예정기일을 서면에 적어야 한다.