대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결

죽산안씨 산음공파 소종중회

서울고등법원 1992.3.11. 선고 90나35200 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

가.  원고의 제1심 소송대리인은 소장에서 원고 종중의 실체에 관하여 구체적인 설명을 하지 않은 채 당사자표시에는 죽산안씨 산음공파 종중회라고 표시하여 종중명칭만을 사용하였고, 다만 그 표지와 위임장에는 죽산안씨 산음공파 소종중회라고 기재하였는바, 이에 대하여 피고측이 제1심의 1989.9.21.자 준비서면에서 원고 종중이 죽산안씨 산음공 소외 1의 후손 중 성인남자들을 구성원으로 하는 고유의미의 종중임을 전제로 그 대표자인 소외 2의 대표자의 자격을 부인하는 주장을 하자, 1989.12.5.자 준비서면으로 원고 종중의 실체가 고유의미의 산음공파 종중이고, 이 사건 토지는 이 종중의 소유라는 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 피고측은 1990.5.31.자 준비서면에서 원고의 대표자 소외 2가 회장으로 있는 단체는 고유의미의 죽산안씨 산음공파 종중이 아니고 산음공파 후손 중의 일부로 구성된 친목단체에 불과하다고 주장하였는데, 제1심은 원고를 죽산안씨 산음공파 소종중회라고 표시하고, 원고 종중의 실체는 고유의미의 종중이 아니라 산음공의 후손 중 경기 안성군 ○○면△△리를 중심으로 그 곳에 거주하거나 연고가 있는 성년남자 세대주들의 사회조직체라는 취지의 판단을 하였고,

나.  원심에 이르러 원고의 소송대리인은 1992.1.22.자 준비서면에서 원고 종중의 실체는 주위적으로는 산음공파 종원 전부를 구성원으로 하는 고유의미의 종중이고 가사 일부 종중원만으로 구성되었다 하더라도 산음공파 종원 중 안성군 ○○면에 거주하거나 근거를 가진 세대주를 구성원으로 하는 사회조직체라고 주장하였고, 원심은 원고 종중이 고유의 의미의 종중이라고 보기 어렵다 하더라도 원고 종중은 안성군 ○○면 일대에 거주하는 세대주인 종원만을 구성원으로 하는 권리능력 없는 사단이고, 위 소외 2는 그 적법한 대표자라고 인정하고, 이 사건 토지는 원고의 소유라고 판단하였다.

5.  고유의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 그 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이고, 그중 일부종원을 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없는 것이다. 그리고 이와 같은 고유의 의미의 종중 외에 공동선조의 후손 중 일정한 범위의 종족집단이 사회적 조직체로서 성립하여 고유의 재산을 소유, 관리하면서 독자적인 활동을 하고 있다면 그 단체로서의 실체를 부인할 수 없다고 할 것이나, 이는 고유의 의미의 종중과는 다른 것이다. (당원 1989.6.27. 선고 87다카1915, 1916 판결 참조)

그런데 이때에 마련된 종중규약(갑 제3호증)에 의하면, 산음공파 소종중회의 종원은 산음공의 후손 중 안성군 ○○면△△리 일원을 중심으로 산재해 있는 세대주인 성년남자로 한다고 그 자격을 제한하고 있으나, 당시 그 종중의 대표자로 선임된 소외 2만 보더라도 당시나 현재에 강원 고성군 (주소 1 생략)에 거주하고 있고(갑 제35호증의 5), 피고 또한 서울 관악구 (주소 2 생략)에 거주하고 있어(갑 제8호증의 5) 위 규약대로라면 그들도 원고 종중의 종원자격이 문제될 수 있다.

고유의미의 종중에 관한 규약을 만들면서 이와 같이 일부 구성원의 자격을 임의로 배제할 수 없는 것이며, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원에 한하여 의결권을 주고 그 밖의 지역에 거주하는 종중원의 의결권을 박탈할 개연성이 많은 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효인 것이다(당원 1981.2.10. 선고 80다516 판결 참조).

만일 이 종중규약의 제정으로 별도의 소종중이 조직된 것이라면 고유의미의 종중 소유의 이 사건 토지가 당연히 소종중의 소유로 귀속된다고 할 수도 없는 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.