대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결
[토지소유권이전등기말소등기]
판시사항
가. 종중의 비법인사단으로서의 단체성 인정의 요건
나. 종중의 실재나 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례
판결요지
가. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하거나 성문의 규약을 필요로 하는 것이 아니고 그 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되는 것이다.
나. 종중의 실체나 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례
참조조문
참조판례
원고, 상고인
이정파 고령신씨종중 소송대리인 변호사 이성렬
피고, 피상고인
망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 5인
원심판결
광주지방법원 1991.5.3. 선고 89나5917 판결
주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.
이 유
상고이유를 본다.
2. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하거나 성문의 규약을 필요로 하는 것이 아니고 그 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되는 것이다.(당원 1983.4.12. 선고 83도195 판결; 1989.6.27. 선고 87다카1915,1916 판결 각 참조)
이와 같이 우리나라에 있어서의 관습상의 종중은 공동선조를 정점으로 하여그 후손 중 성년의 남자를 종중원으로 하여 구성되는 것이므로 그 공동선조를 정하기에 따라 상대적으로 대·소종중으로 나뉘어지는 것이기 때문에 이미 성립된 종중의 공동선조의 후손 중의 한 사람을 공동선조로 하여 또 하나의 종중(소종중)이 성립될 수도 있고(당원 1972.9.12. 선고 72다카1090 판결; 1980.9.24. 선고 80다640 판결 각 참조), 반대로 이미 성립된 종중의 공동선조의 선조 중의 한 사람을 공동선조로 하는 다른 종중(대종중)이 성립될 수도 있는 것이며, 그 결과 대종중의 공동선조의 후손들을 공동선조로 하여 여러개의 소종중이 수직으로 존재할 수 있는 것이다.
그리고 을 제5호증의 2(등기부등본)에도 또 다른 토지가 1936.3.28. 원고종중 명의로 소유권이전등기가 되었다가 1985.12.3. 위 소외 10 명의로 소유권이전등기가 된 것으로 되어 있다.
한편 원고종중이 1988.1.25. 제기한 이 사건 소는 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 위 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구하는 것이며, 이 사건에서 소송요건으로서 문제가 되는 것은 원고종중이 비법인 사단으로서 실재하여 당사자능력이 있는지 여부에 있는 것이고, 이 사건 토지가 원고종중의 소유인지, 피고 명의의 등기가 원인무효로서 말소되어야 하는 것인지의 여부는 본안의 당부에 관한 것이라고 할 것이다.
또한 이 사건 토지가 실체법상 원고종중의 소유인지 여부나 원고종중의 말소등기청구가 이유있는지 여부와 원고종중의 실재여부와도 같은 문제라고 할 수 없으며 이는 본안의 당부에서 판단되어질 성질의 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
