대법원 1992. 2. 28. 선고 91다15584 판결

1. 피고보조참가인의 상고이유 제1점을 본다. 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 토지가 원래 망 소외 1의 소유 명의로 사정받은 것으로서 그 적장손인 원고의 단독 상속재산이라고 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 석명권 불행사로 인한 심리미진 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2.  피고의 상고이유 제1점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2, 3점을 함께 본다. 원심은 피고의 주장, 즉 소외 2가 피고보조참가인 문중(이하 참가인문중이라고 한다)을 대표하여 1985.5.25. 피고와의 사이에 이 사건 각 토지 중 원심판결에 첨부된 별지목록 제1항 내지 4항, 6항 기재의 5필지 토지를 대금 549,450,000원에 매도하기로 하는 계약을 체결함에 있어 원고가 위 매각처분에 관한 문중결의에 동의하고 위 매매계약의 체결 후인 1985.12.30. 피고로부터 직접 위 매매대금의 일부로 금 100,000,000원을 수령하였으므로 원고는 위 계약을 추인한 것이고, 그 후 피고가 1987.8.12. 소외 3이 대표한 위 참가인 문중과의 사이에 위 계약을 추인한 것이고, 그 후 피고가 1987.8.12. 소외 3이 대표한 위 참가인 문중과의 사이에 위 계약을 승계 또는 확인하는 의미로 재차 위 5필지 토지에 관한 매매계약을 체결하고 그에 따라 위 문중에게 매매잔대금을 모두 지급하였으므로 결국 위 5필지의 토지에 관하여 위 1987.8.12.자 매매를 원인으로 하여 마쳐진 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 하는 취지의 주장에 대하여, 그 거시증거에 의하여 위 소외 1의 차남인 망 소외 4의 아들들인 소외 5, 소외 2, 소외 3 등 3형제가 위 망부를 공동선조로 하는 참가인 문중을 조직하여 1960.3.24. 이 사건 토지에 관하여 위 문중 명의로 소유권보존등기를 마쳐 두었는데, 그 후 위 문중원의 일인인 위 소외 2가 그 문중 대표자명의를 모용하여 1982.1.26. 위 목록 5항 기재 토지 중 827분의 562지분은 소외 6에게, 그 나머지 지분은 소외 7에게 각 매도하여 1982.2.2. 그 지분소유권이전등기를 하여 주고, 다시 피고는 위 소외 6, 소외 7로부터 위 각 지분을 매수하여 1985.10.8. 피고 명의로 그 지분소유권이전등기를 마친 사실, 한편 피고는 아파트건축사업의 필요상 이 사건 토지 중 위 목록 5항 기재 토지를 제외한 나머지 5필지의 토지도 매수하여야 할 형편이어서 그 등기부상 소유명의자인 참가인 문중의 대표자를 찾던 끝에 소유권이전등기 신청서류상 그 대표자가 위 소외 2로 되어 있는 것을 확인하고 그를 상대로 위 나머지 5필지에 관한 매매교섭을 벌이게 되었는바, 위 소외 2는 참가인 문중의 대표자를 사칭하여 위 5필지의 토지를 매각처분함에 있어 당시 문중의 대표자인 위 소외 3으로부터 위 매각처분에 대한 동의를 얻는 것이 사실상 어려웠던 관계로 마침 참가인 문중이 “안동권씨문중”으로 명명되어 있음을 이용하여 같은 안동권씨이며 그와 당숙질 사이인 원고에게 참가인 문중의 실체를 감추고 위 5필지의 토지는 안동권씨문중 소유인데 그 처분에 동의하여 달라고 제의하여, 이에 따라 원고는 위 소외 2가 말하는 안동권씨문중이 위 망 소외 4를 공동선조로 하는 참가인 문중이 아니고 최소한 원고 자신도 그 문중원으로 포함되어 있는 보다 넓은 범위의 또 다른 안동권씨문중으로 착각하고 1985.6.24. 소외 8과 함께 위 5필지 토지의 매각 결의에 찬성하는 문중회의록에 서명날인하고 이를 기초로 하여 위 소외 2는 마치 안동권씨문중이 위 5필지 토지의 매각 결의를 한 양 그 문중회의록을 피고에게 제시 교부한 다음, 1985.6.26. 등기부상 보존등기 명의인인 참가인 문중의 대표자를 사칭하여 이 사건 토지 중위 목록 5항 기재 토지를 제외한 나머지 5필지 토지를 피고에게 대금 549,450,000원에 매도하기로 하는 매매계약(이하 제1차 매매계약이라고 한다)을 체결하고 그날 위 소외 2가 계약금 50,000,000원을 피고로부터 지급받은 사실, 그러나 그 중도금 지급 약정기일 이전부터 이미 참가인 문중의 대표자인 위 소외 3이 위 소외 2의 문중 대표권과 위 제1차 매매계약의 효력을 부인하면서 위 5필지 토지에 관하여 같은 해 1.19. 소외 9 앞으로 소유권이전청구권가등기를 마쳐 두었으며, 또한 원고가 같은 해 10.20. 이 사건 토지에 대한 단독소유권을 주장하면서 종전에 위 5필지 토지의 처분에 동의하기로한 의사를 철회하겠다는 내용의 통지서를 위 소외 2에게 발송하는 한편, 같은 해 12.26. 서울지방법원 북부지원 85가합1302호로써 이 사건 토지 전부에 관한 위 참가인 문중 명의의 소유권보존등기의 말소 등 청구의 소(이하 전소라고 한다)를 제기하자, 위 소외 2와 피고는 당황하여 위 매매에 따른 중도금 지급과 수령을 미루고 그 해결책을 궁리하다가 1985.12.30. 위 소외 2가 원고를 대동하여 피고 회사의 용지과장인 소외 10을 만난 자리에서 그날 원고가 위 제1차 매매계약에 따른 중도금 100,000,000원을 피고로부터 직접 수령하고, 그때 그 소외 2와 원·피고 사이에 위 제1차 매매계약에 따른 일체의 대금을 원고 입회하에서만 위 소외 2에게 지급하고, 위 소외 2는 원고가 제기한 위 소송에서 원고에게 적극 협조한다는 내용의 약정을 한 사실, 그런데 원고가 제기한 위 전소에서 원고는 망부를 공동선조로 하는 참가인 문중이 허무의 문중이라는 논거를 들어 실제로 그 소유권보존등기신청을 한 행위자인 위 소외 3을 상대로 이 사건 토지에 관한 위 보존등기의 말소를 구함과 아울러 위 보존등기에 터잡아 된 지분소유권이전등기 및 가등기의 명의자들을 상대로 각 그 해당 등기의 말소를 구하였으나 1986.8.13. 위 제1심 법원에서 망부를 공동선조로 하는 문중도 실재할 수 있는 것인데 자연인인 위 소외 3을 상대로 참가인 문중 명의의 위 보존등기의 말소를 구함은 부적법하다는 이유로 그 부분에 대하여는 원고의 소를 각하하고, 나머지 등기의 말소를 구하는 부분에 대하여는 이 사건 토지는 원고의 소유가 아니고 실재로는 참가인 문중의 소유라는 전제하에서 원고의 청구를 기각하는 내용의 판결이 선고된 사실, 이와 같이 원고가 위 전소의 제1심에서 패소하자 피고는 이 사건 토지가 위 망 소외 4를 공동선조로 하는 참가인 문중의 소유라고 속단하고서 위 사건이 원고의 항소제기에 따라 서울고등법원 86나3612호로 계속중인데도 불구하고 원고에게는 아무런 통지도 없이 1987.8.12. 당시 참가인 문중의 대표자로 확인된 위 소외 3과의 사이에 위 5필지의 토지에 관하여 매매대금은 제1차 매매계약의 대금보다 금 100,000,000원이 더 많은 금 649,450,000원으로 하되 위 대금 중 피고가 제1차 매매계약의 계약금으로 위 소외 2에게 지급한 금 50,000,000원과 중도금 일부로 원고에게 직접 지급한 금 100,000,000원을 합친 금 150,000,000원 상당액은 이를 참가인 문중이 위 제2차 매매계약의 계약금으로 지급받은 것으로 치고, 그 나머지 해당금 499,450,000원만을 잔대금으로 계상하여 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 제2차 매매계약이라고 한다)을 다시 체결하면서 위 소외 9 명의의 가등기는 매도인이 책임지고 그 다음날까지 말소하기로 약정한 사실, 이에 따라 피고는 위 제2차 매매계약 당일 위 잔대금 499,450,000원을 참가인 문중의 문중원인 위 소외 3, 소외 2 및 위 망 소외 5의 장남인 소외 11에게 일시불로 지급한 뒤 위 가등기가 말소된 다음 1987.8.21.에 위 제2차 매매를 원인으로 하여 위 5필지의 토지에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 그러나 위 전소의 항소심에서는 그 원심판결 중 소각하한 부분만이 유지되고 나머지 부분에 대하여는 이 사건 토지는 참가인 문중의 소유가 아니라 원고의 단독 상속재산이라는 것으로 그 사실인정이 뒤바뀌어 그 부분에 대한 제1심 원고 패소판결이 취소되어 원고 승소판결이 선고되었고, 위 항소심판결은 1989.7.11. 상고기각판결로 그대로 확정된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 터잡아 위 제1, 2차 매매계약은 모두 “안동권씨문중”이 그 계약당사자의 일방으로 되어 있기는 하나, 위 망 소외 4를 공동선조로 하는 참가인 문중과 위 소외 2가 대표자로 사칭한 안동권씨문중은 그 구성원이 서로 다르기 때문에 위 두 계약의 매도인이 동일한 문중이라고 보기 어렵고 가사 동일한 문중이라고 하더라도 위 두 계약은 판시와 같은 구체적인 계약내용, 계약체결 경위 등에 비추어 볼 때 서로 별개의 독립한 매매계약이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 1987.8.21.자 제2차 계약이 제1차 계약을 승계 확인한 것으로 결국 하나의 계약이라는 전제에 선 피고의 위 주장은 그 이유 없다고 판단하고 있다. 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

3.  피고의 상고이유 제2점 및 피고보조참가인의 상고이유 제4점을 함께 본다. 원심은 또 참가인 문중의 주장, 즉 원고가 위와 같이 1985.12.30. 제1차 매매계약에 따른 중도금 100,000,000원을 피고로부터 직접 수령한 것은 그가 무권리자에 의한 처분행위인 위 제1차 매매계약을 인정한 것으로서 무권대리의 추인에 준하는 효과가 발생한 것일 뿐만 아니라, 위 중도금 수령일자에 원·피고 사이에 원고가 전소에서 승소하면 피고로부터 나머지 대금을 지급받고 위 5필지 토지에 대한 소유권이전등기를 넘겨 주기로 하는 새로운 합의가 성립되었다 할 것이고, 위 추인의 효과나 원·피고 사이의 새로운 합의의 효력이 아직까지도 유효하게 존속되고 있는 이상 원고가 피고에게 그 나머지 대금을 청구하는 것은 별론으로 하고 그 나머지 대금을 수령하고 피고에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있는 원고로서는 그 경위야 어떻든 위 5필지 토지에 관하여 피고 앞으로 된 위 소유권이전등기의 말소를 구함은 부당하다는 취지의 주장에 대하여, 원고가 위 중도금을 직접 수령하고 동시에 원·피고 및 위 소외 2 사이에 그 나머지 대금의 지급방법 등에 관하여 앞서 본 바와 같은 약정을 한 사실이 참가인 문중의 위 주장과 같이 무권대리의 추인에 준하는 효과를 발생케 한 것이라거나 원·피고 사이에 새로운 합의를 이룬 것이라 하더라도 위에서 본 바와 같은 제반사정에 비추어 보면 피고가 참가인 문중과의 사이에 위 제2차 매매계약을 체결한 것은 피고만의 입장에서라도 위 주장과 같은 추인의 효과는 새로운 합의의 성립관계를 소멸 내지 파기시킨다는 의사를 명백히 표시한 것이라고 봄이 상당하고 원고가 이 사건 소를 제기한 것은 위와 같은 피고의 의사표시를 받아들인 것임을 전제로 하는 것으로 적어도 이사건 소제기 당시에는 위 주장과 같은 추인의 효과나 새로운 합의의 효력은 이미 소멸되었다고 보아야 할 것이므로, 위 주장과 같은 추인의 효과나 새로운 합의의 효력이 아직도 존속되고 있음을 전제로 한 위 주장도 그 이유 없다고 판단하고 있다. 우선 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 각 토지 중 위 5필지의 토지에 관하여 무권리자에 의한 위 제1차 매매계약이 체결된 후에 자신이 그 권리자임을 주장하여 1985.12.30. 피고로부터 위 매매에 따른 중도금 100,000,000원을 직접 수령한 것이라면, 참가인 문중의 위 주장과 같이 위 제1차 매매계약에 따른 처분행위는 원고 본인에 대하여도 그 효력이 미치게 되고, 이에 따라 원고는 피고에게 위 5필지의 토지에 관하여 위 매매에 인한 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 발생된 것으로 볼 수 있다(참가인 문중이 주장하는 바와 같은 위 별도의 새로운 합의관계도 종국적으로 그 효과면에 있어서는 위와 마찬가지라고 할 것이므로 굳이 그 성립 내지 효력의 존부에 대하여는 따져 보지 않기고 한다). 그런데 기록에 의하면, 원고는 참가인 문중의 위 주장에 대하여 이 사건 제1심 제8차 변론기일에서의 준비서면의 진술의 의하여 이른바 법정해제권의 행사로서 피고가 원고에게 위 제1차 매매계약에 따른 매매대금을 지급할 의사가 없음을 명백히 표시한 것임을 이유로 그 이행에 대한 최고를 하지 않고 위 매매계약을 해제한다고 주장하고 있을 뿐이지, 원심의 위 인정취지와 같이 묵시적인 해제의 합의가 이루어진 것이라는 점에 관한 사실관계를 주장한 바는 전혀 없음을 알 수 있으니, 따라서 원심의 위 판단부분은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정하여 변론주의에 위배한 잘못이 있다고 아니할 수 없다. 그러나 원래 쌍무계약에 있어 당사자의 일방이 미리 그 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에는 상대방은 그 이행에 대한 최고를 하지 아니하고 바로 그 계약을 해제할 수 있으며, 여기서 위와 같은 채무를 이행하지 아니할 의사의 표명 여부는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 살펴서 판단하여야 할 것인바(당원 1991.3.27. 선고 90다8374 판결 참조), 이 사건에 있어 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면 원고가 위와 같이 이 사건 각 토지의 권리자임을 내세워 피고로부터 위 제1차매매계약에 따른 중도금 일부를 직접 수령한 후에, 피고는 원고가 뜻밖에 위 전소의 제1심에서 패소하자 성급하게 그 매매목적물인 위 5필지 토지에 대한 원고의 권리관계를 아예 부인하고 원고의 의사를 전혀 배제시킨 채로 참가인 문중과의 사이에 동일 토지들에 관하여 별도의 제2차 매매계약을 새로이 체결하여 그 즉시 매매대금을 위 문중원에게 지급하는 한편, 원고가 제기한 위 전소에서 상대방인 위 권영천을 보조참가하여 원고의 위 토지들에 대한 소유권을 적극적으로 다투기까지 하였음을 알 수 있으니, 이러한 사정에 따르면 피고로서는 이미 원고에 대하여 위 제1차 매매계약에 기한 매매대금의 지급 등 매수인의 채무를 이행할 의사가 없음을 명백히 표시한 것으로 보이고, 따라서 위 제1차 매매계약은 원고의 위 해제의 의사표시에 의하여 그 효력이 소멸된 것으로 보아야 마땅하다. 결국 원심이 원고에 대하여도 그 효력이 미치는 위 제1차 매매계약에 기한 권리의무관계가 이미 소멸된 것이라고 인정한 조치는 그 결론에 있어 정당하다고 할 것이다. 논지도 이유 없다.

4.  피고의 상고이유 제3점을 본다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 참가인 문중의 다른 주장, 즉 원고가 이사건 각 토지 중 위 목록 5항 기재 토지에 관하여 위와 같이 이미 위 소외 6, 소외 7을 거쳐 피고 앞으로 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 익히 알고 있으면서도 피고로부터 나머지 토지들에 관한 위 제1차 매매계약에 따라 중도금일부를 직접 수령함으로써 적어도 원고가 위 전소에서 승소하더라도 위 목록 5항 기재 토지에 대한 피고 명의의 소유권이전등기에 대하여는 말소소송을 제기하지 아니한다는 합의를 한 것이므로 위 토지에 관한 말소 등 청구부분도 부당하다는 취지의 주장을 그 이유 없다고 판단한 조치도 역시 옳고, 특히 소론이 지적하는 바와 같이 원심이 참가인 문중의 위 주장사실에 부합되는 취지의 증거를 배척함을 구체적으로 명시하지 아니하였다 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 역시 이유 없다.

5.  그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.