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- 240. [사례분석] 사기죄 항소심의 양형부당 판단: 당심 합의와 처벌불원을 반영한 집행유예·보호관찰
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240.[사례분석] 사기죄 항소심의 양형부당 판단: 당심 합의와 처벌불원을 반영한 집행유예·보호관찰
[사례분석] 사기죄 항소심의 양형부당 판단: 당심 합의와 처벌불원을 반영한 집행유예·보호관찰
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<핵심 요약>
금괴 시세차익을 노린 공모 과정에서 편취 혐의로 기소된 피고인이 1심에서 징역 1년을 선고받고 항소하자 항소심이 양형부당 주장을 판단한 사건이다. 항소심은 범행이 계획적이고 피해 규모가 2억 원을 넘는 점을 짚으면서도 당심에서 피해자와 합의해 피해자가 처벌을 원하지 않는 점 등을 참작하였다. 항소심은 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 보아 원심판결 중 피고인 부분을 파기하고 징역 1년에 집행유예 2년과 보호관찰을 선고하였다.
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1. 금괴 시세차익 공모와 편취 혐의의 경위
피고인과 피해자는 일본 세관의 단속이 철저하지 않은 점을 이용해 관세 신고 없이 일본의 입국심사대를 통과한 뒤 금괴를 팔아 시세차익을 얻기로 공모하였다. 그러나 피고인은 계획과 달리 중간에 가로채 편취하였다는 사기 혐의로 기소되었다.
1심은 피고인에게 징역 1년을 선고하였고, 피고인을 포함한 피고인들이 항소하였다. 항소심 판결은 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지를 형사소송법 제369조에 따라 원심판결의 해당란 기재대로 인용하였다. 적용된 법조는 형법 제347조 제1항과 제30조였고, 형은 징역형이 선택되었다.
2. 양형부당 항소와 집행유예 판단의 쟁점
- 가. 항소심이 원심의 양형을 파기할 수 있는 기준
형사소송법 제361조의5 제15호는 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때를 항소이유로 정한다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다고 보았다. 다만 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 경우에는 항소심이 제1심판결을 파기하여야 한다.
- 나. Q: 형법 제51조의 양형 조건에는 무엇이 들어갈까?
범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황이 들어간다. 형법 제51조는 형을 정함에 있어서 이 네 가지 사항을 참작하도록 정한다. 이 사건 항소심도 피해자와의 합의와 처벌불원 의사를 이러한 사항과 함께 종합하였다.
- 다. 징역형에 집행유예와 보호관찰을 붙이기 위한 요건
형법 제62조 제1항은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다고 정한다. 다만 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. 형법 제62조의2 제1항은 형의 집행을 유예하는 경우 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있게 하고, 제2항은 보호관찰의 기간을 집행을 유예한 기간으로 하되 법원이 유예기간의 범위 내에서 정할 수 있게 한다.
3. 당심 합의를 반영한 원심 파기와 집행유예 선고
- 가. 항소심은 합의와 처벌불원 등을 들어 원심의 형이 무겁다고 보았다
항소심은 이 사건 범행이 계획적으로 저질러졌고 그 수법 내지 죄질이 상당히 불량하며, 피해 규모가 2억 원이 넘는 거액이라는 점을 먼저 짚었다. 한편 피해 발생 내지 규모 확대에 피해자에게도 어느 정도 책임이 있는 점, 피고인이 반성하고 있고 당심에서 피해자에게 약 8천만 원을 지급하고 합의하여 피해자가 처벌을 원하지 않는 점을 참작할 만한 사유로 들었다. 당심에서 이루어진 합의는 원심 선고 뒤에 생긴 사정이다.
- 나. Q: 항소심은 전과와 그 밖의 양형 조건을 어떻게 보았을까?
피고인이 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없고, 비교적 경미한 벌금 전과 외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점을 참작할 만한 사유로 들었다. 항소심은 이러한 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 종합하였다. 항소심은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형이 너무 무거워서 부당하고 피고인의 주장은 이유 있다고 판단하였다.
- 다. 원심판결 중 피고인 부분을 파기하고 집행유예와 보호관찰을 선고하였다
항소심은 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하였다. 형법 제347조 제1항과 제30조를 적용해 징역형을 선택한 뒤 피고인을 징역 1년에 처하였다. 이어 형법 제62조 제1항에 따라 앞서 본 유리한 정상을 참작해 판결 확정일부터 2년간 형의 집행을 유예하였다. 또 형법 제62조의2에 따라 보호관찰을 받을 것을 명하였다.
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4. 관련 법규 및 판례
① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2025. 12. 23 .>
② 전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다. [제목개정 2025. 12. 23.]
2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황
① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005. 7. 29., 2016. 1. 6 .>
② 형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.
① 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 한다. 다만, 법원은 유예기간의 범위내에서 보호관찰기간을 정할 수 있다.
③ 사회봉사명령 또는 수강명령은 집행유예기간내에 이를 집행한다. [본조신설 1995. 12. 29.]
다음 사유가 있을 경우에는 원심판결에 대한 항소이유로 할 수 있다. <개정 1963. 12. 13.> 1. 판결에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있는 때 2. 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때 3. 관할 또는 관할위반의 인정이 법률에 위반한 때 4. 판결법원의 구성이 법률에 위반한 때 5. 삭제 <1963. 12. 13 .> 6. 삭제 <1963. 12. 13 .> 7. 법률상 그 재판에 관여하지 못할 판사가 그 사건의 심판에 관여한 때 8. 사건의 심리에 관여하지 아니한 판사가 그 사건의 판결에 관여한 때 9. 공판의 공개에 관한 규정에 위반한 때 10. 삭제 <1963. 12. 13 .> 11. 판결에 이유를 붙이지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때 12. 삭제 <1963. 12. 13 .> 13. 재심청구의 사유가 있는 때 14. 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미칠 때 15. 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때 [본조신설 1961. 9. 1.]
① 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 한다. <개정 1963. 12. 13 .>
② 항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다. <개정 1963. 12. 13 .>
③ 제1심법원에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다. <신설 1963. 12. 13 .>
④ 항소이유 없다고 인정한 때에는 판결로써 항소를 기각하여야 한다. <개정 1963. 12. 13 .>
⑤ 항소이유 없음이 명백한 때에는 항소장, 항소이유서 기타의 소송기록에 의하여 변론없이 판결로써 항소를 기각할 수 있다. <개정 1963. 12. 13 .>
⑥ 항소이유가 있다고 인정한 때에는 원심판결을 파기하고 다시 판결을 하여야 한다. <개정 1963. 12. 13 .> [전문개정 1961. 9. 1.]
항소법원의 재판서에는 항소이유에 대한 판단을 기재하여야 하며 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용할 수 있다. <개정 1963. 12. 13.> [전문개정 1961. 9. 1.] |
대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결
판시사항 [1] 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우, 항소심이 이를 존중하여야 하는지 여부(적극) 및 항소심이 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 하는 경우
[2] 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 않는다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 경우, 양형심리 및 양형판단 방법이 위법한지 여부(소극) 및 원심판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있더라도, 양형의 조건이 되는 사유를 일일이 명시하지 아니하면 위법한지 여부(소극)
판결요지 [1] 양형부당은 원심판결의 선고형이 구체적인 사안의 내용에 비추어 너무 무겁거나 너무 가벼운 경우를 말한다. 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제51조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단으로서, 공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 우리 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재한다. 이러한 사정들과 아울러 항소심의 사후심적 성격 등에 비추어 보면, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하며, 제1심의 형량이 재량의 합리적인 범위 내에 속함에도 항소심의 견해와 다소 다르다는 이유만으로 제1심판결을 파기하여 제1심과 별로 차이 없는 형을 선고하는 것은 자제함이 바람직하다.
그렇지만 제1심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에는, 항소심은 형의 양정이 부당한 제1심판결을 파기하여야 한다.
[2] [다수의견] 항소심은 제1심에 대한 사후심적 성격이 가미된 속심으로서 제1심과 구분되는 고유의 양형재량을 가지고 있으므로, 항소심이 자신의 양형판단과 일치하지 아니한다고 하여 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기하는 것이 바람직하지 아니한 점이 있다고 하더라도 이를 두고 양형심리 및 양형판단 방법이 위법하다고까지 할 수는 없다. 그리고 원심의 판단에 근거가 된 양형자료와 그에 관한 판단 내용이 모순 없이 설시되어 있는 경우에는 양형의 조건이 되는 사유에 관하여 일일이 명시하지 아니하여도 위법하다고 할 수 없다.
[대법관 박보영, 대법관 김신, 대법관 권순일의 반대의견] 상고심은 항소심이 제1심판결에 대한 항소이유가 있는지를 제대로 판단하였는지 여부, 항소심에서 항소이유가 있다고 판단하여 제1심판결을 파기하였을 경우 그에 대한 적절한 심리와 판단이 이루어졌는지 및 파기이유 기재가 충분한지 여부 등을 법률심으로서 심사할 권한이 있다. 따라서 항소심이 제1심판결을 파기할 수 없는 경우임에도 제1심판결을 파기하였다면 이는 항소이유가 없음에도 항소이유가 있다고 잘못 판단한 것이므로, 당연히 상고심의 심사대상이 된다. 이는 항소심이 선고한 형량이 부당한지 여부를 심사하는 것이 아니라 항소이유에 대한 판단이 제대로 이루어졌는지를 심사하는 것이므로 양형부당의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아야 한다.
나아가 항소심이 제1심의 양형판단을 뒤집을 만한 특별한 사정이 인정되는 객관적이고 합리적인 근거를 파기이유로 설시하지 않았다면 이 또한 법령 위반으로 평가할 수 있다. 요컨대, 제1심의 양형판단이 항소심에서 그대로 유지되는 경우와 제1심의 양형판단이 항소심에서 파기되는 경우에 항소심 이유 기재의 정도는 달라질 수밖에 없다. 이는 사실오인의 항소이유를 배척할 때에는 간단히 ‘사실오인의 항소이유는 이유 없다’고만 하여도 무방하지만, 항소이유를 받아들일 경우에는 구체적으로 어떤 점에서 제1심의 사실인정이 잘못되었는지를 밝혀야 하는 것과 마찬가지이다. |
