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형사소송 항소심의 구조

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① 항소심의 심판대상은 피고사건 자체

② 항소심의 심리는 기소요지부터 다시 시작, 항소이유에 제한이 없고 항소이유서를 제출할 필요가 없다.

③ 심판의 범위도 상소이유에 제한되지 않고 사실심리와 증거조사에도 제한 없음.

④ 판결주문은 직접 피고사건을 판결하는 것

⑤ 기판력의 시적범위는 항소심 판결선고시

① 항소심의 심리를 철저히 함으로써 실체진실발견에 기여

② 소송경제에 반함

③ 소송지연을 초래

① 항소심의 심판대상은 피고사건의 실체

② 항소심은 제1심의 변론이 재개된 것과 같이 사실심리와 증거조사를 행하며 제1심판결선고 후에 발생한 사실도 판결의 자료가 된다. 항소이유에 제한 없다.

③ 항소심에서 공소장변경이 허용된다.

④ 판결주문은 항소가 이유 없을 때에는 항소기각, 이유 있을 때에는 원심판결을 파기자판이 원칙

⑤ 기판력의 시적범위는 항소심 판결선고시

① 원판결의 심리를 필요한 범위에서 속행한다는 점에서 복심에 비해 소송경제 도모

② 원심의 소송자료이어 받음으로서 구두변론주의 직접주의 반할 여지

③ 소송지연과 남상소의
여지

사

후

심

① 항소심의 심판대상은 원심판결의 당부

② 항소이유가 제한되고 항소이유서 제출을 요함.

③ 원심에 나타난 증거에 의하여 원판결시를 기준으로 원판결의 당부를 심사, 원판결 후에 나타난 사실이나 자료를 증거로 못함. 공소장변경 허용 안됨.

④ 판결주문은 이유 없을 때에는 항소기각, 이유 있는 경우는 파기환송

⑤ 기판력의 시적범위는 원심판결 선고시

① 소송경제 신속한 재판의 이념에 부합

② 제1심에서 사실심리 불충분하였을 경우 실체진실발견과 피고인 구제에 불충분

사

후

심

설

① 항소이유를 원칙적으로 원판결의 법령위반ㆍ사실오인 및 양형부당에 제한하고 있다는 점(제361조의5).

② 항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여만 심판하여야 한다(제364조 제1항).

③ 항소법원은 항소이유가 없음이 명백한 때에는 변론 없이 항소를 기각할 수 있다(제364조 제5항).

속

심

설

(다수설)

① 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있을 때(제361조의5 제2호)와 재심청구의 사유가 있을 때(제361조의5 제13호)는 속심적 성격을 띤 항소이유라는 점.

② 항소이유서의 제출이 없어도 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에는 항소심 법원이 직권으로 심판할 수 있다는 점(제364조 제2항).

③ 제1심 법원에서 증거로 할 수 있던 증거는 항소법원에서도 증거로 할 수 있다는 점(제364조 제3항).

④ 제1심 공판에 관한 규정은 항소심의 심리에 준용된다는 점(제370조).

공동피고인이 병합심리 된 경우에만 공통파기가 가능한지 여부(적극)(대판 2019.8.29. 2018도14303 전원합의체)

형사소송법 제364조의2는 “피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에게 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다.”라고 정하고 있고, 이는 공동피고인 상호 간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이다. 위와 같은 형사소송법 제364조의2의 규정 내용과 입법 목적을 고려하면, 위 규정은 공동피고인 사이에서 파기의 이유가 공통되는 해당 범죄사실이 동일한 소송절차에서 병합심리된 경우에만 적용된다고 보는 것이 타당하다.

 ‘항소한 공동피고인’에 제1심의 공동피고인으로서 자신이 항소한 경우 외에 그에 대하여 검사만 항소한 경우도 포함되는지 여부(적극)(대판 2022.7.28. 2021도10579)

형사소송법 제364조의2는 항소법원이 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 함을 규정하였는데, 이는 공동피고인 상호 간의 재판의 공평을 도모하려는 취지이다. 이와 같은 형사소송법 제364조의2의 규정 내용과 입법 목적ㆍ취지를 고려하면, 위 조항에서 정한 ‘항소한 공동피고인’은 제1심의 공동피고인으로서 자신이 항소한 경우는 물론 그에 대하여 검사만 항소한 경우까지도 포함한다.

 검사 및 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에 이유 없는 상소에 대하여 주문에서 상소를 기각하는 표시를 하여야 하는지 여부(소극)(대판 2020.6.25. 2019도17995)

[1] 검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아니다.

[2] 피고인과 검사가 제1심 판결에 불복하여 항소하였고, 원심은 판결이유 중 ‘피고인 甲의 강제추행죄 성립여부에 관한 판단’ 부분에서 ‘피고인이 피해자의 어깨를 주무르듯이 만져 강제추행한 사실이 인정된다. 그런데도 피고인이 피해자의 어깨를 톡톡 쳤다고만 인정한 제1심 판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.’고 판단하고, ‘검사의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강제추행)의 점에 관한 항소이유에 대한 판단’ 부분에서 검사의 이 부분 항소이유를 배척한 다음, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심 판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 판결을 하면서 주문에서 피고인의 항소를 기각한다는 표시를 하지 않은 사안에서, 원심이 명시적으로 피고인의 항소를 이유 없다고 판단하지는 않았으나 검사의 항소가 일부 이유 있다는 원심 판단 속에는 피고인의 항소를 받아들이지 않는다는 판단이 포함되어 있다고 봄이 타당하고, 이러한 경우 원심이 판결 주문에서 피고인의 항소를 기각한다는 표시를 하지 않았다고 하더라도 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 잘못이 없다