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138.[사례분석] 형사조정에서 다툰 기습 강제추행: 합의금 산정의 근거와 약식 처벌의 병존
[사례분석] 형사조정에서 다툰 기습 강제추행: 합의금 산정의 근거와 약식 처벌의 병존
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<핵심 요약>
여행지 주점에서 합석한 처음 만난 상대가 일행이 자리를 비운 사이 피해자의 머리와 허벅지를 만진 사건이다. 가해자는 단순한 실수라고 주장하였으나, 동의 없는 신체 접촉 자체가 강제추행의 폭행에 해당한다는 점을 조정기일에서 짚어 처음 제시된 300만 원을 물리쳤다. 합의금은 1,000만 원으로 조정되었고, 피고인에게는 벌금 300만 원의 약식명령이 고지되었다.
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1. 여행지 주점 합석 자리에서 벌어진 접촉의 경위
피해자는 친구들과 함께 강원도로 여행을 떠나 한 해변 인근 주점에서 가해자 일행과 우연히 합석하게 되었다. 두 사람은 그날 처음 만난 사이였다.
일행이 모두 자리를 비운 사이 가해자는 갑자기 피해자 옆에 앉아 머리를 쓰다듬고 허벅지 안쪽을 만졌다. 피해자는 예상치 못한 접촉에 불쾌감을 느끼고 즉시 자리를 피한 뒤 고소를 진행하였다.
사건은 송치되어 검찰 수사 단계에 이르렀고, 가해자는 300만 원을 제시하며 합의를 요청하였다. 피해자는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제1항에 따라 변호사를 선임하였고, 선임된 변호사는 검찰청에 선임계를 제출한 뒤 정보공개청구로 진술서와 고소장 등 수사기록을 확보하였다.
수사기관은 당사자 사이의 입장 차이를 고려해 형사조정 절차를 권유하였고, 양측이 이를 수락하여 조정이 열렸다. 조정기일에서 가해자 측은 신체 접촉이 단순한 실수였다고 주장하였다.
2. 실수 주장과 합의금을 둘러싼 다툼의 지점
- 가. 순간적인 신체 접촉이 형법 제298조의 폭행 요건을 채우는지
형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 처벌한다고 정한다. 이 사건에서는 추행에 앞서 별도의 폭행이나 협박이 있었다고 보기 어려웠으므로, 머리를 쓰다듬고 허벅지를 만진 접촉 자체를 조문이 말하는 폭행으로 볼 수 있는지가 성립을 가르는 지점이었다.
- 나. 단순한 실수였다는 주장이 추행의 성립을 흔드는지
가해자 측은 조정기일에서 신체 접촉이 단순한 실수였다고 주장하였다. 그런데 어떤 행위가 추행에 해당하는지는 행위자의 설명이 아니라 여러 사정을 종합하여 판단하는 문제다. 어떤 요소를 놓고 판단할 것인지가 두 번째 쟁점이 되었다.
- 다. Q: 형사조정은 어떤 사건에서 어떤 절차로 열리는가?
수사기관은 피해 회복과 원만한 해결을 이유로 형사조정을 권유하였다. 형사조정은 수사 중인 형사사건을 대상으로 하는 절차이고, 회부되지 못하는 경우도 조문에 정해져 있다. 회부의 요건과 조정위원회가 하는 일이 무엇인지가 세 번째 쟁점이었다.
- 라. 합의가 성립하면 형사처벌은 어떻게 되는지
조정이 성립하면 피해 회복은 이루어지지만, 그것이 곧 처벌의 종결을 뜻하는지는 별개의 문제다. 이 사건에서는 합의가 성립한 뒤에도 벌금형이 부과되었다. 조정 결과가 검사의 처분과 법원의 절차에서 어떤 지위를 갖는지가 마지막 쟁점이었다.
3. 기습추행의 성립과 형사조정에 적용된 법리
- 가. 기습추행의 폭행은 힘의 대소강약을 묻지 않는다
대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행죄의 폭행 또는 협박이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니한다고 보았다. 같은 판결은 그것을 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것이라고 다시 정의하였다. 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결은 강제추행죄에 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다고 보았다. 같은 판결은 기습추행에서 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위가 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다고 하였다. 머리를 쓰다듬고 허벅지를 만진 행위는 그 기준에서 의사에 반하는 유형력의 행사에 해당한다.
- 나. 추행 해당 여부는 여러 사정을 종합하여 판단한다
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결은 추행을 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로 보았다. 같은 판결은 어떠한 행위가 추행에 해당하는지를 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정하도록 하였다. 일행이 자리를 비운 사이 옆에 앉아 머리를 쓰다듬고 이어 허벅지 안쪽을 만진 경위는 우연히 스친 접촉과 구별되므로, 실수였다는 설명만으로 추행의 성립이 흔들리지 않는다. 처음 만난 사이였다는 점, 일행이 자리를 비운 상황이었다는 점, 즉시 자리를 피한 점은 그 판단 요소 가운데 이전부터의 관계와 주위의 객관적 상황, 구체적 행위태양에 걸린다.
- 다. Q: 형사조정은 어떤 사건을 어떤 절차로 다루는가?
수사 중인 형사사건이 대상이다. 범죄피해자 보호법 제41조 제1항은 검사가 피의자와 범죄피해자 사이의 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하여 피해자가 입은 피해를 실질적으로 회복하는 데 필요하다고 인정하면, 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 형사사건을 형사조정에 회부할 수 있다고 정한다. 같은 조 제2항은 형사조정에 회부할 수 있는 형사사건의 구체적인 범위를 대통령령으로 정하도록 한다. 같은 항 단서는 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 염려가 있는 경우, 공소시효의 완성이 임박한 경우, 불기소처분의 사유에 해당함이 명백한 경우에는 회부하여서는 아니 된다고 정한다. 다만 마지막 경우에서 기소유예처분의 사유에 해당하는 때는 제외되므로, 금지 사유는 그 범위 안에서만 작동한다. 범죄피해자 보호법 제43조 제1항은 형사조정위원회가 당사자 사이의 공정하고 원만한 화해와 피해자가 입은 피해의 실질적인 회복을 위하여 노력하여야 한다고 정한다.
- 라. 조정 결과는 고려 사항이지 처벌의 종결이 아니다
범죄피해자 보호법 제45조 제1항은 형사조정이 성립되면 그 결과를 서면으로 작성하도록 하고, 같은 조 제3항은 그 서면을 붙여 사건을 회부한 검사에게 보내도록 정한다. 같은 조 제4항은 검사가 형사사건을 수사하고 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있다고 정하되, 형사조정이 성립되지 아니하였다는 사정을 피의자에게 불리하게 고려하여서는 아니 된다고 정한다. 형사소송법 제448조 제1항은 지방법원이 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차 없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다고 정한다. 이 사건에서 조정이 성립해 합의금이 지급된 뒤에도 벌금형이 부과된 것은 조정 결과가 처분을 대신하지 않고 고려 대상에 머물기 때문이다.
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4. 관련 법규 및 판례
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
① 검사는피의자와 범죄피해자(이하 “당사자”라 한다) 사이에 형사분쟁을 공정하고 원만하게 해결하여 범죄피해자가 입은 피해를 실질적으로 회복하는 데 필요하다고 인정하면 당사자의 신청 또는 직권으로 수사 중인 형사사건을 형사조정에 회부할 수 있다.
② 형사조정에 회부할 수 있는 형사사건의 구체적인 범위는 대통령령으로 정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 형사조정에 회부하여서는 아니 된다. 1. 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 염려가 있는 경우 2. 공소시효의 완성이 임박한 경우 3. 불기소처분의 사유에 해당함이 명백한 경우(다만, 기소유예처분의 사유에 해당하는 경우는 제외한다)
① 형사조정위원회는 당사자 사이의 공정하고 원만한 화해와 범죄피해자가 입은 피해의 실질적인 회복을 위하여 노력하여야 한다.
② 형사조정위원회는 형사조정이 회부되면 지체 없이 형사조정 절차를 진행하여야 한다.
③ 형사조정위원회는 필요하다고 인정하면 형사조정의 결과에 이해관계가 있는 사람의 신청 또는 직권으로 이해관계인을 형사조정에 참여하게 할 수 있다.
④ 제1항부터 제3항까지에서 정한 사항 외에 형사조정의 절차에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
① 형사조정위원회는 조정기일마다 형사조정의 과정을 서면으로 작성하고, 형사조정이 성립되면 그 결과를 서면으로 작성하여야 한다.
② 형사조정위원회는 조정 과정에서 증거위조나 거짓 진술 등의 사유로 명백히 혐의가 없는 것으로 인정하는 경우에는 조정을 중단하고 담당 검사에게 회송하여야 한다.
③ 형사조정위원회는 형사조정 절차가 끝나면 제1항의 서면을 붙여 해당 형사사건을 형사조정에 회부한 검사에게 보내야 한다.
④ 검사는 형사사건을 수사하고 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있다. 다만, 형사조정이 성립되지 아니하였다는 사정을 피의자에게 불리하게 고려하여서는 아니 된다.
⑤ 형사조정의 과정 및 그 결과를 적은 서면의 서식 등에 관한 사항은 법무부령으로 정한다.
① 지방법원은 그 관할에 속한 사건에 대하여 검사의 청구가 있는 때에는 공판절차없이 약식명령으로 피고인을 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있다.
② 전항의 경우에는 추징 기타 부수의 처분을 할 수 있다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 (성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례)
① 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 “피해자등”이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사는 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
③ 제1항에 따른 변호사는 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 이 경우 필요한 절차에 관한 구체적 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④ 제1항에 따른 변호사는 증거보전 후 관계 서류나 증거물, 소송계속 중의 관계 서류나 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
⑥ 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다. 다만, 19세미만피해자등에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다. <개정 2023. 7. 11 .> |
대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결
판시사항 [1] 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관한 종래 대법원의 입장 및 변경 필요성 / 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 하는지 여부(적극) 및 어떠한 행위가 이에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] [다수의견] (가) 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행·협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(이하 폭행·협박 선행형 관련 판례 법리를 ‘종래의 판례 법리’라 한다).
(나) 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(중략)
(다) 요컨대, 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다. 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다. (후략)
대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결
판시사항 [1] 강제추행죄에 포함되는 이른바 ‘기습추행’의 경우, 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위의 정도 / ‘추행’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준
판결요지 [1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함된다. 특히 기습추행의 경우 추행행위와 동시에 저질러지는 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 입장이다. 이에 따라 대법원은, 피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위, 피해자의 의사에 반하여 그 어깨를 주무르는 행위, 교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위나 여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위 등에 대하여 피해자의 의사에 반하는 유형력의 행사가 이루어져 기습추행에 해당한다고 판단한 바 있다.
나아가 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것으로, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. |
