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209.[사례분석] 만취 상태 준강간과 주거침입 고소: 심신상실 인지의 정황 입증과 죄명 특정
[사례분석] 만취 상태 준강간과 주거침입 고소: 심신상실 인지의 정황 입증과 죄명 특정
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<핵심 요약>
인스타그램 디엠으로 연락해 온 사람과 처음 만난 자리에서 술을 마신 피해자가 의식을 잃은 사이 자신의 집에서 준강간 피해를 입은 사건이다. 가해자는 피해자를 부축해 집까지 갔고 주소를 말하지 못하자 지갑 속 주민등록증으로 주소를 확인하였다고 스스로 진술하였는데, 그 진술이 만취 상태를 인식하고 있었다는 정황이 되었다. 피해자 측은 외부 열쇠 수리공을 불러 현관을 개방한 사실을 더해 주거침입과 준강간을 함께 특정하여 고소하였고, 사건은 검찰에 송치되었다.
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- 수사의 단서 - 피해자의 고소
- [사례분석] 만취 상태 준강간의 동의 판단: 일부 기억과 항거불능 상태가 양립하는 기준
- [사례분석] 거래처 직원 술자리 블랙아웃 준강간죄: 심신상실·항거불능과 객관적 정황증거의 증명력
- [사례분석] 출장 숙소 직장 내 강제추행 항소심: 피해자 진술 신빙성과 방실침입 판단
1. 첫 만남 술자리 이후 벌어진 피해와 고소
가해자는 피해자의 인스타그램으로 먼저 디엠을 보내 연락해 왔고, 두 사람은 대화를 이어가다 만남을 약속하였다. 사건 당일 두 사람은 함께 식사를 하며 술자리를 가졌고, 피해자는 평소 주량을 넘는 술을 마시게 되었다.
피해자는 1차 자리에서 이미 상당히 취해 더 마시기 어려운 상태였으나 가해자는 계속 2차를 권유하였고, 피해자는 2차 자리로 옮긴 뒤부터 완전히 의식을 잃었다. 다음 날 아침 피해자는 자신의 집 침대에서 눈을 떴고, 옆에는 가해자가 나체 상태로 누워 있었으며 피해자 자신도 상·하의가 벗겨진 상태였다.
피해자가 무슨 일이 있었는지 따져 묻자 가해자는 문을 열지 못해 열쇠 수리공을 불러 들어왔다고 하였고, 서로 동의하고 한 것 아니냐는 태도를 보였다. 집에 어떻게 들어왔는지 확인하는 과정에서는 피해자가 만취하여 주소를 말하지 못하자 지갑 속 주민등록증으로 주소를 확인하였다고 답하였다.
피해자는 사건에 대한 기억이 전혀 없는 상태였지만 가해자의 말을 통해 성관계가 있었다는 사실을 인지하게 되었다. 그 뒤에도 가해자가 이미 관계를 가졌으니 사귀는 것 아니냐는 태도로 연락을 이어가자, 피해자는 혼자 감당하기 어렵다고 판단하여 법률 조력을 받아 고소에 이르렀다.
2. 만취 인지와 주거 출입을 둘러싼 쟁점
- 가. 의식을 잃은 상태를 이용한 간음이 준강간에 해당하는지
형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 사람을 그 행위 태양에 따라 강간·유사강간·강제추행의 예에 따라 처벌한다. 간음에 이른 이 사건에는 강간죄를 정한 형법 제297조의 예가 적용된다. 피해자에게 사건 당시의 기억이 남아 있지 않은 사안에서는 그 기억의 공백이 곧바로 심신상실을 뜻하는지, 아니면 기억만 형성되지 않았을 뿐 의식과 판단능력은 유지되고 있었는지가 먼저 갈린다. 그래서 음주량과 음주 속도, 평소 주량, 사건 전후에 목격되거나 기록으로 남은 피해자의 상태와 언동이 판단의 자료가 된다.
- 나. 거주자의 승낙 없이 이루어진 주거 출입이 침입에 해당하는지
형법 제319조 제1항의 주거침입죄가 보호하는 것은 거주자가 주거에서 사실상 누리는 평온이다. 이 사건에서는 거주자가 의식을 잃어 승낙 여부를 표시할 수 없는 상태에서 외부 열쇠 수리공을 불러 현관문을 개방하고 들어간 행위를 어떻게 평가할 것인지가 문제된다. 귀가를 도우려는 의도였다는 설명이 있더라도 그 출입이 사실상의 평온을 해치는 행위태양이었는지는 별도로 따져야 한다.
- 다. Q: 주거침입과 준강간이 함께 인정되면 어떤 조문이 적용되는가?
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항은 형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 범한 사람이 같은 법 제297조의 강간이나 제299조의 준강간 등의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있다. 다만 이 조항 가운데 주거침입죄를 범한 사람이 형법 제298조의 강제추행이나 제299조의 준강제추행 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에 관한 부분은 헌법재판소의 단순위헌 결정으로 효력을 잃었다. 간음에 이른 이 사건과 같은 유형은 그 결정의 대상이 아니다. 따라서 두 죄가 함께 인정되는 경우 어느 죄명으로 특정할 것인지는 고소 단계에서부터 다투어질 수 있는 지점이 된다.
- 라. 기억하지 못하는 부분이 있는 피해자 진술의 신빙성 평가
만취 상태에서 발생한 성범죄는 피해자가 피해 상황 전부를 구체적으로 기억하지 못하는 경우가 많다. 기억나지 않는 부분을 무리하게 메우면 진술의 세부가 흔들리고, 그 흔들림이 진술 전체의 신빙성을 낮추는 자료로 쓰이기도 한다. 그래서 기억하는 부분과 기억하지 못하는 부분을 나누어 진술하는 것이 오히려 일관성과 신빙성을 지키는 방법이 되는지가 실무의 쟁점이 된다.
3. 심신상실 인지와 침입 판단의 법리
- 가. 부축과 주민등록증 확인 진술에 근거한 심신상실 인지의 판단
대법원은 음주 후 준강간이나 준강제추행 피해를 호소한 사건에서 기억만 형성되지 않은 알코올 블랙아웃과 수면 등으로 의식을 잃은 상태를 구별하여야 한다고 보았다. 판단에 고려할 사정으로 음주량과 음주 속도, 경과한 시간과 평소 주량을 들었다. 여기에 폐쇄회로 텔레비전이나 목격자를 통하여 확인되는 당시의 상태와 언동, 당사자의 관계와 만나게 된 경위 등을 더하여, 사정을 모두 종합하여 심신상실 또는 항거불능 상태였는지를 판단하여야 한다고 판시하였다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 이 사건에서는 가해자가 피해자를 집까지 부축하였고 피해자가 스스로 주소를 말하지 못해 주민등록증을 확인하였다는 가해자 자신의 진술이, 피해자의 상태를 인식하고 있었다는 정황으로 제시되었다.
- 나. 외부 인력을 불러 현관을 개방한 행위의 침입 해당성
대법원은 주거침입죄의 침입을 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것으로 보았다. 대법원은 공동거주자 일부가 부재중인 때, 외부인이 현재하는 다른 공동거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어간 사안을 판단하였다. 이 경우 부재중인 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 침입에 해당하지 않는다고 보았다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려하는 하나의 요소가 되고, 그 고려의 정도는 출입 당시의 상황에 따라 달리 평가될 수 있다고 보았다(대법원 2024. 2. 15. 선고 2023도15164 판결). 피해자 측은 의식을 잃은 거주자에게서 현실적인 승낙을 받을 수 없었던 점과 외부 열쇠 수리공을 불러 현관을 강제로 개방한 출입 방법을 들어 침입에 해당한다고 주장하였다.
- 다. 주거침입준강간으로 특정된 고소와 검찰에 송치된 죄명
형사소송법 제223조는 범죄로 인한 피해자가 고소할 수 있도록 정하고, 제237조는 고소를 서면 또는 구술로 검사나 사법경찰관에게 하도록 정하고 있다. 두 조문은 고소할 범죄사실을 어느 정도로 적어야 하는지까지 정하지는 않는다. 이 사건에서 피해자 측은 동의 없는 주거 출입과 만취 상태를 이용한 간음을 묶어 주거침입준강간으로 죄명을 특정하여 고소하였고, 사법경찰관은 형사소송법 제245조의5 제1호에 따라 준강간과 주거침입 혐의로 사건을 검사에게 송치하였다.
- 라. Q: 기억하지 못하는 부분이 있어도 피해자 진술의 신빙성이 인정될 수 있는가?
기억의 공백이 있는 경우에는 기억하는 부분과 기억하지 못하는 부분을 구분하고, 기억하는 범위 안에서 일관되게 진술하는 것이 중요하다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 제1항은 피해자가 형사절차에서 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있도록 정한다. 같은 조 제2항은 그 변호사가 검사 또는 사법경찰관의 피해자 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있도록 하면서, 조사 도중에는 그 승인을 받아 진술하도록 단서를 두고 있다. 이 사건에서도 피해자 측 변호사가 경찰 조사에 동석하여, 피해자가 스스로를 자책하며 신고를 미뤄 온 사정과 고소를 결심하게 된 과정이 수사관에게 일관되게 전달되도록 조력하였다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012. 12. 18.>
폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 2012. 12. 18.>
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29 .>
② 전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 (특수강도강간 등)
① 「형법」 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다. <개정 2020. 5. 19 .>
② 「형법」 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다. [단순위헌, 2021헌가9, 2023.2.23, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행), 제299조(준강제추행) 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반된다.]
범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.
① 고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다.
② 검사 또는 사법경찰관이 구술에 의한 고소 또는 고발을 받은 때에는 조서를 작성하여야 한다.
형사소송법 제245조의 5 (사법경찰관의 사건송치 등)
사법경찰관은 고소ㆍ고발 사건을 포함하여 범죄를 수사한 때에는 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. 2. 그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 이 경우 검사는 송부받은 날부터 90일 이내에 사법경찰관에게 반환하여야 한다. [본조신설 2020. 2. 4.]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제27조 (성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례)
① 성폭력범죄의 피해자 및 그 법정대리인(이하 “피해자등”이라 한다)은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.
② 제1항에 따른 변호사는 검사 또는 사법경찰관의 피해자등에 대한 조사에 참여하여 의견을 진술할 수 있다. 다만, 조사 도중에는 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
③ 제1항에 따른 변호사는 피의자에 대한 구속 전 피의자심문, 증거보전절차, 공판준비기일 및 공판절차에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. 이 경우 필요한 절차에 관한 구체적 사항은 대법원규칙으로 정한다.
④ 제1항에 따른 변호사는 증거보전 후 관계 서류나 증거물, 소송계속 중의 관계 서류나 증거물을 열람하거나 등사할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다.
⑥ 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다. 다만, 19세미만피해자등에게 변호사가 없는 경우에는 국선변호사를 선정하여야 한다. <개정 2023. 7. 11 .> |
대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결
판시사항 [2] 준강간죄 및 준강제추행죄에서 말하는 ‘심신상실’, ‘항거불능’ 상태의 의미 / 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있는 경우, 준강간죄 및 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당하는지 여부(적극)
[3] ‘알코올 블랙아웃(black out)’의 의미 및 의식상실(passing out)과의 구별 / 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 판단하는 기준 / 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는 경우, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [2] 준강간죄에서 ‘심신상실’이란 정신기능의 장애로 인하여 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미하고, ‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 이는 준강제추행죄의 경우에도 마찬가지이다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다.
[3] (전략) (나) 따라서 음주 후 준강간 또는 준강제추행을 당하였음을 호소한 피해자의 경우, 범행 당시 알코올이 위의 기억형성의 실패만을 야기한 알코올 블랙아웃 상태였다면 피해자는 기억장애 외에 인지기능이나 의식 상태의 장애에 이르렀다고 인정하기 어렵지만, 이에 비하여 피해자가 술에 취해 수면상태에 빠지는 등 의식을 상실한 패싱아웃 상태였다면 심신상실의 상태에 있었음을 인정할 수 있다.또한 ‘준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실·항거불능’의 개념에 비추어, 피해자가 의식상실 상태에 빠져 있지는 않지만 알코올의 영향으로 의사를 형성할 능력이나 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 저항력이 현저하게 저하된 상태였다면 ‘항거불능’에 해당하여, 이러한 피해자에 대한 성적 행위 역시 준강간죄 또는 준강제추행죄를 구성할 수 있다.
(중략)
(라) 따라서 음주로 심신상실 상태에 있는 피해자에 대하여 준강간 또는 준강제추행을 하였음을 이유로 기소된 피고인이 ‘피해자가 범행 당시 의식상실 상태가 아니었고 그 후 기억하지 못할 뿐이다.’라는 취지에서 알코올 블랙아웃을 주장하는 경우, 법원은 피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다.또한 피해사실 전후의 객관적 정황상 피해자가 심신상실 등이 의심될 정도로 비정상적인 상태에 있었음이 밝혀진 경우 혹은 피해자와 피고인의 관계 등에 비추어 피해자가 정상적인 상태하에서라면 피고인과 성적 관계를 맺거나 이에 수동적으로나마 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 인정되는데도, 피해자의 단편적인 모습만으로 피해자가 단순히 ‘알코올 블랙아웃’에 해당하여 심신상실 상태에 있지 않았다고 단정하여서는 안 된다.
대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결
판시사항 [1] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우, 주거침입죄가 성립하는지 여부(소극)
판결요지 [1] [다수의견] 외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배ㆍ관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.
(중략)
(나) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.
외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다. (후략)
대법원 2024. 2. 15. 선고 2023도15164 판결
판시사항 [2] 주거에 들어가는 행위가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정이 주거침입죄에서의 침입행위에 해당하는지를 판단할 때 고려할 하나의 요소인지 여부(적극) 및 이때 그 고려의 정도는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 달리 평가되는지 여부(적극)
판결요지 [2] 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 침입행위에 해당하는지는 종국적으로는 주거의 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지에 따라 판단되어야 하기 때문이다. 다만 거주자의 의사에 반하는지는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양인지를 평가할 때 고려할 하나의 요소가 될 수 있다. 이때 그 고려의 정도는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태 등 출입 당시 상황에 따라 달리 평가될 수 있다. |
