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[사례분석] 대여금 반환 소송: 제3자의 행위를 보장할 의무의 불이행과 형성권적 기한이익 상실 특약

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<핵심 요약>

원고는 오피스텔 건축 시행사인 피고에게 금전을 대여하면서, 특약을 통해 담보 목적의 수익권증서 발행 및 기존 건설사로 하여금 일부 공사를 원고에게 승계하도록 피고가 책임질 의무, 그리고 이를 불이행할 경우 원고의 최고로써 기한의 이익이 상실된다는 내용을 정하였다. 이후 피고가 특약상 의무를 불이행하자, 원고는 지급명령신청서의 송달로써 최고를 갈음하며 기한의 이익 상실을 주장하였다. 법원은 피고의 의무불이행 사실 및 적법한 최고가 있었음을 인정하고 기한의 이익 상실에 따른 차용 원금과 지연손해금의 지급을 명하였다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

• 법률행위의 부관-기한
• 조건과 불확정기한의 구별
• 독촉절차(지급명령)

1. 대여금 약정과 특약사항 불이행에 따른 분쟁의 발단

원고는 피고에게 1억 원을 대여하면서 특정 지역 오피스텔 공사의 “이익금 정산 시점”을 변제기일로 정하였다. 이와 함께 차용금 및 이자를 담보하기 위하여 피고가 신탁사로부터 수익권증서를 발행받아 원고에게 제공하고, 원고가 기계설비공사를 시공할 수 있도록 기존 건설사 및 신탁사와의 승계계약을 책임진다는 내용의 특약을 체결하였다. 아울러 이러한 특약사항을 이행하지 않아 원고로부터 최고를 받을 경우, 피고는 기한의 이익을 상실하고 즉시 원금과 이자를 변제해야 한다는 내용도 특약의 마지막 내용으로 명시하였다.

그러나 대여 이후 피고는 위 특약상 의무 두 가지를 모두 이행하지 않았다. 이에 원고는 지급명령 신청을 하면서 그 신청서 부본의 송달로써 최고를 갈음하여 기한의 이익 상실을 주장하였고, 이후 소송 절차로 이어지며 법적 다툼이 본격화되었다.

2. 특약상 의무 불이행과 기한의 이익 상실에 대한 핵심 법률 쟁점

• 가. 담보 목적의 수익권증서 제공 및 시공 승계계약 책임 의무의 이행 여부
  
  피고가 대여금 계약 당시 차용금 및 이자를 담보하기 위하여 약정한 신탁사의 수익권증서 발행 조치 의무를 적법하게 이행하였는지가 쟁점이 되었다. 아울러 원고의 기계설비공사 시공을 보장하기 위해 건설사 및 신탁사와의 승계계약을 책임지기로 한 특약사항의 준수 여부도 핵심적으로 다투어졌다.

• 나. 의무 불이행에 따른 기한의 이익 상실 특약의 적용
  
  민법 제388조 제2호는 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 아니한 때 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못한다고 규정하고 있다. 그리고 본 사안의 경우 수익권증서는 담보 목적으로 제공되기로 한 것이므로 기한이익 상실의 특약이 따로 없다고 하더라도 피고는 위 규정에 의하여 기한의 이익 상실을 주장할 수 있는 상황이었다. 
  
  그러나 본 사안은 수익권증서의 발행 등이 불이행될 경우 원고의 최고로써 기한의 이익이 상실된다는 특약이 별도로 존재하였으므로, 실제 재판절차에서는 민법 제388조 제2호까지 적용할 필요 없이 계약 규정에 근거하여 기한의 이익 상실 여부가 검토되었다. 

• 다. Q: 소송 제기 전 별도의 내용증명 없이 지급명령신청만으로도 적법한 최고가 이루어진 것으로 볼 수 있을까?
  
  이 사건의 경우 채권자의 최고에 따라 기한의 이익이 상실되도록 특약이 설정되어 있었으므로 이는 “일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약”에 해당하는 경우였다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결 참조). 따라서 채권자의 통지나 청구 등 의사행위가 필요했는데, 원고가 별도의 사전 최고 절차 없이 법원에 지급명령신청서를 제출하고 그 부본이 피고에게 송달된 것을 적법한 최고로 인정할 수 있는지가 다투어졌다. 이 최고가 유효하다면 기한의 이익이 상실되는 정확한 시점과 그에 따른 약정이율 및 지연손해금의 적용 구간을 획정하는 것이 쟁점이 되었다.

3. 특약 위반 인정과 원리금 지급 의무에 대한 법원의 판단

• 가. 피고의 담보 제공 및 시공 보장 의무 불이행 사실 인정
  
  법원은 제출된 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 피고가 신탁사의 수익권증서를 원고에게 제공하지 않은 사실을 명확히 인정하였다. 또한 기계설비공사를 원고가 시공할 수 있도록 조치해야 할 의무 역시 이행하지 않았다고 보아 피고의 계약 위반 사실을 확정하였다. 특히 두 번째 의무의 경우 피고가 직접 원고와 시공계약을 체결할 의무가 아니라 기존 건설사 및 신탁자와의 승계계약을 책임진다는 것이 의무의 내용이어서, 제3자의 행위를 보장하게 하는 것이었음에도, 피고의 불이행을 인정하여 원고의 손을 들어주었다.

• 나. 기한의 이익 상실 특약의 발동과 변제 의무 발생
  
  이 사건은 기한 이익의 상실 특약이 명확히 존재하였으므로 민법 제388조 제2호의 적용은 별도로 검토되지 않았다. 그리고 위와 같이 피고의 특약상 의무 불이행이 인정되었기에, 계약에 근거하여 기한의 이익이 상실되고 당초 약정된 이익금 정산 시점과 무관하게 즉각적인 차용원금 변제 의무가 발생한다고 보았다.

• 다. 지급명령 부본 송달을 통한 최고 갈음과 지연손해금 산정
  
  법원은 원고가 이 사건 지급명령신청서 부본 송달로써 위 최고에 갈음한다는 의사를 표시한 사실을 확인하고, 이를 특약에서 정한 최고에 해당한다고 인정하였다. 이를 근거로 해당 서류가 송달된 날까지는 약정이율인 연 6%를 적용하고, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금 지급을 명하였다.

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