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하도급 부당특약의 금지와 무효의 범위: 법이 정한 네 유형과 부분 무효의 적용 기준
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하도급 부당특약의 금지와 무효의 범위: 법이 정한 네 유형과 부분 무효의 적용 기준

<핵심 요약>

하도급법 제3조의4 제1항은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건의 설정을 금지하고, 같은 조 제2항은 부당한 특약으로 보는 약정을 열거한다. 2025년 4월 1일 신설된 제3항에 따라 그 가운데 제1호부터 제3호까지에 해당하는 특약은 그 부분에 한정하여 무효가 되고, 제4호에 해당하는 특약은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우에 한하여 그 부분이 무효가 된다. 서명하였는지가 아니라 그 조항이 법이 정한 유형에 드는지가 판단의 중심이 된다.

자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.

하도급 분쟁에서 서류와 실제 진행내역이 불일치하는 경우의 해결 방법: 계약서 미교부, 부당 감액, 추가 공사
하도급법 위반시(불공정하도급계약 등) 법적대응
하도급법 부당한 감액금지 자발적인 동의
하도급법상 3배 배상의 적용 범위: 대상 조항의 열거와 배상액을 정하는 산정 요소
[사례분석] 하도급 확약금과 물가연동 미조정: 선급금과의 구별, 해지사유 부존재 판단

1. 서명했다는 사실과 조항의 효력은 다른 물음이다

거래를 놓칠 수 없어 불리한 조항을 받아들이는 일이 있다. 그러다 시간이 지나면서 예상하지 못한 비용이 쌓여 적자 구조에 놓이기도 한다. 이때 가장 먼저 드는 생각은 이미 도장을 찍었으니 어쩔 수 없다는 것이다.

그러나 서명이 있었는지와 그 조항이 효력을 가지는지는 서로 다른 물음이다. 법이 특정한 유형의 계약조건을 금지하고 그 부분을 무효로 정해 두었다면, 합의가 있었다는 사정만으로 그 조항이 살아남지는 않는다.

이 글은 그 유형과 무효의 범위를 정리한다. 무효인 특약으로 부담한 비용을 넘어 배상을 구하는 문제와 대금 조정이 실제로 다투어진 사건은 위에 링크한 위키에서 다루었으므로 여기에서는 되풀이하지 않는다.

2. 법이 부당한 특약으로 보는 유형

가. 금지의 일반 규정과 열거된 유형

하도급법 제3조의4 제1항은 원사업자가 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하는 것을 금지한다. 같은 조 제2항은 부당한 특약으로 보는 약정을 네 가지로 든다.

제3조 제1항의 서면에 기재되지 아니한 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정, 원사업자가 부담하여야 할 민원처리와 산업재해 등에 관련된 비용을 부담시키는 약정, 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생된 비용을 부담시키는 약정이 앞의 셋이다. 넷째는 그 밖에 이 법에서 보호하는 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자에게 부과된 의무를 수급사업자에게 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정이다.

나. 무효가 되는 범위는 호마다 다르다

같은 조 제3항은 2025년 4월 1일 신설되었다. 제2항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 부당한 특약은 그 부분에 한정하여 무효가 되고, 제4호에 해당하는 부당한 특약은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우에 그 부분에 한정하여 무효가 된다.

무효가 되는 것은 계약 전체가 아니라 그 부분이다. 그러므로 어느 조항이 어느 호에 드는지, 제4호라면 현저하게 불공정한지가 함께 다투어진다.

다. Q: 하도급법을 위반한 약정은 언제나 무효인가?

그렇지 않다. 대법원은 하도급대금의 부당감액을 금지하는 하도급법 제11조를 위반한 계약의 사법상 효력에 관하여 유효하다고 보았다. 다만 같은 조 제2항 각 호에 해당하는 행위를 한 원사업자가 우월적 지위를 이용하여, 수급사업자의 자발적 동의에 의하지 아니하고 부당하게 감액한 경우는 달리 보았다. 그 약정이 민법상 유효한지와 관계없이 불법행위가 성립하여 손해배상책임을 진다는 것이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결). 무효를 정한 명문 규정이 있는 자리와 그렇지 않은 자리가 갈린다는 뜻이다.

라. 건설공사 도급계약에는 별도의 무효 규정이 있다

건설산업기본법 제22조 제5항은 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우로서 열거된 사유에 해당하면 그 부분에 한정하여 무효로 한다. 계약체결 이후 설계변경이나 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우가 그 하나다.

나머지 다섯도 함께 열거되어 있다. 계약체결 이후 공사내용의 변경에 따른 계약기간의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 떠넘기는 경우가 하나다. 도급계약의 형태와 건설공사의 내용 등 관련된 모든 사정에 비추어 계약체결 당시 예상하기 어려운 내용에 대하여 상대방에게 책임을 떠넘기는 경우가 다음이다.

계약내용에 대하여 구체적인 정함이 없거나 당사자 간 이견이 있을 경우 계약내용을 일방의 의사에 따라 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우도 그 하나다. 계약불이행에 따른 당사자의 손해배상책임을 과도하게 경감하거나 가중하여 정함으로써 상대방의 정당한 이익을 침해한 경우, 민법 등 관계 법령에서 인정하고 있는 상대방의 권리를 상당한 이유 없이 배제하거나 제한하는 경우가 나머지다.

3. 늘어난 비용을 되찾는 경로

가. 설계변경 등에 따른 대금 조정은 따로 정해져 있다

하도급법 제16조 제1항은 두 가지에 모두 해당하는 때에 증액 의무를 지운다. 설계변경, 목적물등의 납품등 시기의 변동 또는 경제상황의 변동 등을 이유로 계약금액이 증액될 것, 그리고 같은 이유로 목적물등의 완성 또는 완료에 추가비용이 들 것이다. 그때 원사업자는 발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다. 발주자로부터 감액받은 경우에는 그 내용과 비율에 따라 감액할 수 있다.

기한도 정해져 있다. 같은 조 제2항은 증액 또는 감액받은 날부터 15일 이내에 그 사유와 내용을 수급사업자에게 통지하도록 하되, 발주자가 그 사유와 내용을 수급사업자에게 직접 통지한 경우에는 그러하지 아니하다고 정한다. 제3항은 하도급대금의 증액 또는 감액을 증액 또는 감액받은 날부터 30일 이내에 하도록 한다.

나. Q: 추가 공사비를 인정하지 않는다는 특약이 있으면 어떻게 되는가?

그 조항이 어느 유형에 드는지를 먼저 본다. 건설공사 도급계약이라면 설계변경이나 경제상황의 변동에 따른 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 떠넘기는 경우에 해당하는지가 문제되고, 현저하게 불공정하다면 그 부분이 무효가 된다. 하도급법에서는 서면에 기재되지 아니한 사항이나 입찰내역에 없는 사항을 요구하여 발생한 비용을 부담시키는 약정인지가 다투어진다.

다. 자료는 조항과 지출을 이어 붙인다

문제된 특약의 문언, 그 조항이 들어간 경위, 실제로 발생한 비용의 항목과 시점, 그 비용이 누구의 요구에서 비롯되었는지를 함께 정리한다. 현장 지시 내용과 문자·메일 기록은 요구의 출처를 밝히는 자리에서 쓰인다.

라. 무효인 부분과 남는 부분을 가른다

무효는 그 부분에 한정되므로 계약 전체가 사라지지 않는다. 따라서 무효인 조항을 뺀 나머지 계약 아래에서 대금이 어떻게 정해지는지, 이미 부담한 비용 가운데 무엇을 돌려받을 수 있는지를 항목별로 계산하게 된다.

※ 관련 법률 인사이트

해당 주제에 대한 변호사의 전문적인 분석과 실무적인 조언은 아래 법률 인사이트에서 더 깊이 있게 확인할 수 있습니다.

하도급 부당특약으로 민원비와 산재비용을 떠안았다면 - 무효가 되는 범위의 확인 순서

① 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 하는 경우 및 제조등의 위탁을 한 이후에 해당 계약내역에 없는 제조등의 위탁 또는 계약내역을 변경하는 위탁(이하 이 항에서 “추가ㆍ변경위탁”이라 한다)을 하는 경우에는 제2항의 사항을 적은 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 다음 각 호의 구분에 따른 기한까지 수급사업자에게 발급하여야 한다.

<개정 2016. 3. 29 .>

1. 제조위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 물품 납품을 위한 작업을 시작하기 전

2. 수리위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 수리행위를 시작하기 전

3. 건설위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 계약공사를 착공하기 전

4. 용역위탁의 경우: 수급사업자가 제조등의 위탁 및 추가ㆍ변경위탁에 따른 용역수행행위를 시작하기 전

② 제1항의 서면에는 다음 각 호의 사항을 적고 원사업자와 수급사업자가 서명[「전자서명법」 제2조제2호에 따른 전자서명(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것을 말한다)을 포함한다. 이하 이 조에서 같다] 또는 기명날인하여야 한다.

<개정 2010. 1. 25., 2018. 1. 16., 2019. 11. 26., 2020. 6. 9., 2023. 7. 18., 2026. 2. 10 .>

1. 하도급대금과 그 지급방법 등 하도급계약의 내용

2. 제16조의2제1항에 따른 하도급대금의 조정요건, 방법 및 절차

3. 하도급대금 연동의 대상 목적물등의 명칭, 주요 원재료, 주요 에너지, 조정요건, 기준 지표 및 산식 등 하도급대금 연동에 관한 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

4. 그 밖에 서면에 적어야 할 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

③ 원사업자는 제2항제3호에 따른 사항을 적을 때 수급사업자의 이익에 반하는 불공정한 내용이 되지 아니하도록 수급사업자와 성실히 협의하여야 한다.

<신설 2023. 7. 18 .>

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 원사업자는 서면에 제2항제3호에 따른 사항을 적지 아니할 수 있다. 다만, 제4호의 경우에는 원사업자와 수급사업자가 그 취지와 사유를 서면에 분명하게 적어야 한다.

<신설 2023. 7. 18 .>

1. 원사업자가 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업에 해당하는 경우

2. 하도급거래 기간이 90일 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간 이내인 경우

3. 하도급대금이 1억 원 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액 이하인 경우

4. 원사업자와 수급사업자가 하도급대금 연동을 하지 아니하기로 합의한 경우

⑤ 원사업자는 하도급대금 연동과 관련하여 하도급거래에 관한 거래상 지위를 남용하거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 이 조의 적용을 피하려는 행위를 하여서는 아니 된다.

<신설 2023. 7. 18 .>

⑥ 원사업자는 제2항에도 불구하고 위탁시점에 확정하기 곤란한 사항에 대하여는 재해ㆍ사고로 인한 긴급복구공사를 하는 경우 등 정당한 사유가 있는 경우에는 해당 사항을 적지 아니한 서면을 발급할 수 있다. 이 경우 해당 사항이 정하여지지 아니한 이유와 그 사항을 정하게 되는 예정기일을 서면에 적어야 한다.