배덕 변호사

1. 도장을 찍었으니 어쩔 수 없다는 생각에서 시작하는 손실

계약을 맺을 무렵에는 거래를 놓칠 수 없어 불리한 조항을 그대로 받아들이는 일이 있습니다. 민원과 산업재해에 관련된 금액을 모두 수급인이 부담한다거나, 추가 공사비는 어떠한 경우에도 인정하지 않는다는 특약이 그렇습니다. 그러다 인근 주민의 민원과 설계 변경으로 비용이 늘어나면 손실이 눈에 띄게 커집니다.

그러나 서명을 했다는 사실과 그 조항이 효력을 가진다는 것은 다른 문제입니다. 법은 특정한 유형의 계약조건을 부당한 특약으로 보고 그 부분을 무효로 정해 두었습니다.

2. 부당특약을 두고 자주 마주치는 오해

첫 번째 오해는 서명한 이상 다툴 수 없다는 생각입니다. 하도급법은 원사업자가 부담하여야 할 민원처리와 산업재해 등에 관련된 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정을 부당한 특약으로 보고, 그 부분을 무효로 합니다. 두 번째 오해는 그 반대편에 있습니다.

하도급법을 위반한 약정이면 무엇이든 무효라는 생각인데, 대법원은 부당감액을 금지한 제11조를 위반한 계약의 사법상 효력을 유효하다고 보았습니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결). 무효를 정한 명문 규정이 있는 자리와 그렇지 않은 자리가 갈립니다.

세 번째 오해는 무효가 되면 계약 전체가 없어진다는 생각입니다. 무효는 그 부분에 한정되므로, 나머지 계약은 남은 채로 대금과 비용을 다시 계산하게 됩니다.

3. 법률사무소 덕 배덕 대표변호사가 정리하는 확인의 순서

• 가. 특약의 문언을 유형에 대어 봅니다
  
  서면에 기재되지 아니한 사항을 요구하여 발생한 비용인지, 원사업자가 부담하여야 할 민원처리와 산업재해 등에 관련된 비용인지, 입찰내역에 없는 사항에서 비롯된 비용인지를 봅니다. 이 세 유형에 들면 그 부분이 무효가 됩니다. 네 번째 유형은 수급사업자의 이익을 제한하거나 원사업자의 의무를 전가하는 등 대통령령으로 정하는 약정이어야 하고, 그 위에서 당사자 일방에게 현저하게 불공정한지가 함께 문제됩니다.

• 나. 건설공사라면 건설산업기본법도 함께 봅니다
  
  건설공사 도급계약에는 별도의 무효 규정이 있어, 설계변경이나 경제상황의 변동에 따른 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 떠넘기는 경우 등이 열거되어 있습니다. 두 법을 함께 놓고 어느 쪽이 더 분명한지를 가늠하시기 바랍니다.

• 다. Q: 늘어난 대금은 어떻게 요구하나요?
  
  하도급법 제16조가 그 절차를 정합니다. 설계변경 등을 이유로 원사업자가 발주자로부터 계약금액을 증액받고 같은 이유로 추가비용이 들었다면, 증액받은 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 합니다. 증액받은 날부터 15일 이내의 통지와 30일 이내의 증액이라는 기한도 정해져 있습니다. 다만 발주자가 그 사유와 내용을 직접 통지한 경우에는 원사업자의 통지의무가 적용되지 않으므로, 발주자와 원사업자 사이의 정산 내역을 확인하는 일이 출발점이 됩니다.

• 라. 지출을 항목과 시점으로 정리합니다
  
  민원 대응에 든 비용, 산업재해 관련 지출, 설계 변경에 따른 자재비와 인건비를 항목별로 나누고 그 요구가 어디에서 나왔는지를 기록과 이어 둡니다. 무효인 부분을 가려낸 뒤 돌려받을 금액을 계산하는 자리에서 그대로 쓰입니다.
   

4. 계약 단계에서 점검할 사항과 실무적 시사점

부당특약은 계약서를 받아 든 그 자리에서 걸러 내는 것이 가장 낫습니다. 민원과 산업재해 비용, 추가 공사비, 원자재 가격 변동의 부담을 누가 지는지가 조항 한 줄로 정해지기 때문입니다. 서명 전에 그 세 줄만 확인해도 뒤의 다툼이 크게 줄어듭니다.

이미 서명하였더라도 길이 없는 것은 아닙니다. 그 조항이 법이 정한 유형에 드는지, 무효가 되는 범위가 어디까지인지를 확인하는 일이 먼저입니다. 지금의 계약에서 문제되는 조항이 어느 호에 놓이는지부터 살펴보시기를 권해 드립니다.

※ 이 주제에서 다루는 법리에 대한 더 자세한 법률지식은 네플라 법률위키 하도급 부당특약의 금지와 무효의 범위: 법이 정한 네 유형과 부분 무효의 적용 기준 페이지를 참고하십시오.