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[사례분석] 하도급 확약금과 물가연동 미조정: 선급금과의 구별, 해지사유 부존재 판단

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하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 (부당한 위탁취소의 금지 등)

① 원사업자는 제조등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우에는 제2호를 적용하지 아니한다.

1. 제조등의 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위

2. 목적물등의 납품등에 대한 수령 또는 인수를 거부하거나 지연하는 행위

② 원사업자는 목적물등의 납품등이 있는 때에는 역무의 공급을 위탁한 경우 외에는 그 목적물등에 대한 검사 전이라도 즉시(제7조에 따라 내국신용장을 개설한 경우에는 검사 완료 즉시) 수령증명서를 수급사업자에게 발급하여야 한다. 다만, 건설위탁의 경우에는 검사가 끝나는 즉시 그 목적물을 인수하여야 한다.

③ 제1항제2호에서 “수령”이란 수급사업자가 납품등을 한 목적물등을 받아 원사업자의 사실상 지배하에 두게 되는 것을 말한다. 다만, 이전(移轉)하기 곤란한 목적물등의 경우에는 검사를 시작한 때를 수령한 때로 본다.

[전문개정 2009. 4. 1.]

하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 (하도급대금의 지급 등) 제8항

⑧ 원사업자가 하도급대금을 목적물등의 수령일부터 60일이 지난 후에 지급하는 경우에는 그 초과기간에 대하여 연 100분의 40 이내에서「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제사정을 고려하여

공정거래위원회가 정하여 고시하는

이율에 따른 이자를 지급하여야 한다.

<개정 2010. 5. 17 .>

하도급거래 공정화에 관한 법률 제16조 (설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정)

① 원사업자는 제조등의 위탁을 한 후에 다음 각 호의 경우에 모두 해당하는 때에는 그가 발주자로부터 증액받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다. 다만, 원사업자가 발주자로부터 계약금액을 감액받은 경우에는 그 내용과 비율에 따라 하도급대금을 감액할 수 있다.

<개정 2010. 1. 25., 2019. 11. 26 .>

1. 설계변경, 목적물등의 납품등 시기의 변동 또는 경제상황의 변동 등을 이유로 계약금액이 증액되는 경우

2. 제1호와 같은 이유로 목적물등의 완성 또는 완료에 추가비용이 들 경우

② 제1항에 따라 하도급대금을 증액 또는 감액할 경우, 원사업자는 발주자로부터 계약금액을 증액 또는 감액받은 날부터 15일 이내에 발주자로부터 증액 또는 감액받은 사유와 내용을 해당 수급사업자에게 통지하여야 한다. 다만, 발주자가 그 사유와 내용을 해당 수급사업자에게 직접 통지한 경우에는 그러하지 아니하다.

<신설 2010. 1. 25 .>

③ 제1항에 따른 하도급대금의 증액 또는 감액은 원사업자가 발주자로부터 계약금액을 증액 또는 감액받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.

<개정 2010. 1. 25 .>

④ 원사업자가 제1항의 계약금액 증액에 따라 발주자로부터 추가금액을 지급받은 날부터 15일이 지난 후에 추가 하도급대금을 지급하는 경우의 이자에 관하여는 제13조제8항을 준용하고, 추가 하도급대금을 어음 또는 어음대체결제수단을 이용하여 지급하는 경우의 어음할인료ㆍ수수료의 지급 및 어음할인율ㆍ수수료율에 관하여는 제13조제6항ㆍ제7항ㆍ제9항 및 제10항을 준용한다. 이 경우 “목적물등의 수령일부터 60일”은 “추가금액을 받은 날부터 15일”로 본다.

<개정 2010. 1. 25 .>

[전문개정 2009. 4. 1.]

건설산업기본법 제36조 (설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정 등)

① 수급인은 하도급을 한 후 설계변경 또는 경제 상황의 변동에 따라 발주자로부터 공사금액을 늘려 지급받은 경우에 같은 사유로 목적물의 준공에 비용이 추가될 때에는 그가 금액을 늘려 받은 공사금액의 내용과 비율에 따라 하수급인에게 비용을 늘려 지급하여야 하고, 공사금액을 줄여 지급받은 때에는 이에 준하여 금액을 줄여 지급한다.

② 발주자는 발주한 건설공사의 금액을 설계변경 또는 경제 상황의 변동에 따라 수급인에게 조정하여 지급한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공사금액의 조정사유와 내용을 하수급인(제29조제3항에 따라 하수급인으로부터 다시 하도급받은 자를 포함한다)에게 통보하여야 한다.

[전문개정 2011. 5. 24.]

하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조 (손해배상 책임)

① 원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

<개정 2013. 5. 28 .>

② 원사업자가 제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항ㆍ제2항, 제12조의3제4항 및 제19조를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 다음 각 호에서 정한 범위에서 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.

<개정 2013. 5. 28., 2018. 1. 16., 2021. 8. 17., 2024. 2. 27 .>

1. 제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항ㆍ제2항 및 제19조를 위반한 경우: 손해의 3배 이내

2. 제12조의3제4항을 위반한 경우: 손해의 5배 이내

③ 법원은 제2항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.

<신설 2013. 5. 28 .>

1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도

2. 위반행위로 인하여 수급사업자와 다른 사람이 입은 피해규모

3. 위법행위로 인하여 원사업자가 취득한 경제적 이익

4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금

5. 위반행위의 기간ㆍ횟수 등

6. 원사업자의 재산상태

7. 원사업자의 피해구제 노력의 정도

④ 제1항 또는 제2항에 따라 손해배상청구의 소가 제기된 경우 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제110조 및 제115조를 준용한다.

<개정 2013. 5. 28., 2020. 12. 29 .>

[본조신설 2011. 3. 29.]

대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결

판시사항

[1] 공사도급계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 된 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 미지급 기성공사대금에 충당되는지 여부(원칙적 적극) / 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하는 때에 해당 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 경우, 도급인이 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하도급대금 지급의무를 면할 수 있는지 여부(소극) / 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한 경우, 이를 해석하는 방법 및 예외적 정산약정의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항

[2] 선급금 반환에 관한 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정한 경우, 보증의 효력이 미치는 범위

[3] 국가가 甲 주식회사와 공사도급계약을 체결하면서 계약에서 정한 직접 지급사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하겠다는 취지의 예외적 정산약정을 하였는데, 그 후 甲 회사와 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결하였고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호에 따라 국가가 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급하기로 하는 직불합의가 이루어진 사안에서, 위 직불합의로써 그 하도급대금에 대하여 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있으나, 선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 직불합의에 따른 예외적 정산약정은 선급금 보증인인 건설공제조합에 효력이 미치지 않는다고 한 사례

판결요지

[1] 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보ㆍ노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 수급인에게 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 것으로서 구체적인 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사에 대한 공사대금이다. 따라서 선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당된다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다. 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자 사이의 약정에 따른다. 도급계약 당사자가 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 하였다면, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다. 만약 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한다면 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다. 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권과 기성공사대금채권에 대하여 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 수 있는 예외적 정산약정의 존재를 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다.

[2] 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결한 보증인의 책임 범위도 도급계약 당사자 사이의 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 약정에 따라 결정된다. 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 선급금 보증인의 책임 유무 및 범위는 선급금 보증계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 하므로 선급금 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정함으로써 선급금 보증인의 책임이 가중된다면 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다.

[3] 국가가 甲 주식회사와 공사도급계약을 체결하면서 계약에서 정한 직접 지급사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하겠다는 취지의 예외적 정산약정을 하였는데, 그 후 甲 회사와 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결하였고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호에 따라 국가가 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급하기로 하는 직불합의가 이루어진 사안에서, 예외적 정산약정이 이루어진 상황에서 직불합의가 이루어졌다면 다른 특별한 약정이 없는 한 이러한 직불합의에는 직불합의의 대상인 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정도 포함되었다고 봄이 타당하므로, 위 직불합의로써 그 하도급대금에 대하여 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있으나, 선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 ‘발주자, 수급인, 하수급인 사이의 직불합의’에 따른 예외적 정산약정은 그들 사이에서만 효력이 미칠 뿐, 선급금 보증인에게는 효력이 미치지 아니하므로, 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결한 이후 체결된 직불합의로 직접 지급의 사유가 발생한 하도급대금에 대하여, 국가는 건설공제조합에 예외적 정산약정으로 인하여 선급금으로 충당되지 않는다는 주장을 하지 못하고, 건설공제조합은 위 하도급대금을 기성공사대금의 내역에 포함하여 선급금으로 충당하고 남은 선급금에 한해서 보증책임을 지는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.