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24.거래상 지위 남용의 성립 요건: 거래 의존도와 대체 거래처, 불이익 제공으로 보는 문턱
거래상 지위 남용의 성립 요건: 거래 의존도와 대체 거래처, 불이익 제공으로 보는 문턱
<핵심 요약>
공정거래법 제45조 제1항 제6호는 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 것을 금지한다. 거래상 지위는 회사의 크기가 아니라 거래 의존도와 대체 거래처의 존부처럼 관계의 구조로 가린다. 불이익 제공으로 평가되려면 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입 강제나 이익제공 강요, 판매목표 강제와 동일시할 수 있을 정도여야 한다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- [유권해석] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제81조(위반행위의 조사 등)
- 차액가맹금과 필수품목 지정의 법적 구조: 가맹금 해당 여부와 구입 강제로 보는 조건
- 허위·과장 매출정보에 따른 손해배상의 입증 요건: 상당인과관계와 통상손해의 산정 범위
1. 불공정하다는 느낌과 법 위반 사이의 거리
거래처의 요구가 부당하다고 느끼면서도 관계가 끊길까 봐 말을 꺼내지 못하는 일이 있다. 납품 단가를 일방적으로 낮추거나, 서류에 없던 비용을 넘기거나, 대금 지급을 미루는 일이 되풀이되는 경우가 그러하다. 그러나 불공정하다고 느껴진다는 사정만으로 곧 법 위반이 인정되지는 않는다.
법은 세 단계를 차례로 묻는다. 상대방에게 거래상 지위가 있었는지, 그 지위를 부당하게 이용하였는지, 그리고 그 행위가 공정한 거래를 해칠 우려가 있는지다. 이 셋이 갖추어져야 비로소 불공정거래행위로 평가된다.
이 글은 그 세 단계를 정리한다. 가맹 거래에서의 구입 강제와 불이익 제공, 그리고 손해를 청구할 때의 인과관계는 위에 링크한 위키에서 다루었으므로 여기에서는 되풀이하지 않는다.
2. 거래상 지위가 인정되는 구조와 남용의 유형
- 가. 금지되는 것은 지위 자체가 아니라 그 부당한 이용이다
공정거래법 제45조 제1항은 각 호의 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위를 사업자가 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 하도록 하는 것을 금지한다. 그 가운데 제6호가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위다. 지위가 있다는 사실 자체가 문제되는 것이 아니라 그것을 부당하게 이용하였는지가 문제된다.
- 나. 지위의 존부는 관계의 구조로 가린다
거래상 지위는 회사의 규모만으로 정해지지 않는다. 그 거래처와의 관계가 끊겼을 때 대체 거래처를 찾을 수 있는지, 매출에서 그 거래처가 차지하는 비중이 어느 정도인지, 협의 과정에서 상대방의 요구를 거절할 수 있었는지를 함께 본다. 특정 발주처의 매출 비중이 매우 높아 그것을 잃으면 운영 자체가 어려워지는 구조라면, 형식상 동의가 있었더라도 자유로운 협의였는지가 다투어질 수 있다.
- 다. Q: 불이익 제공으로 인정되려면 어느 정도여야 하는가?
문턱이 정해져 있다. 대법원은 불이익제공행위에 해당한다고 하려면 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하다고 보았다. 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 한다는 것이다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2003두5327 판결).
같은 판결은 불이익제공의 뜻도 밝혔다. 사업자가 거래상 지위를 이용하여 거래를 함에 있어 거래상대방에 대한 거래조건의 설정 또는 변경이나 그 이행과정에서 거래상대방에게 불이익을 주는 행위를 말한다. 이는 개정 전 법률과 그 시행령 별표의 유형에 관한 판단이지만, 남용의 문턱을 세운 법리로 지금도 인용된다.
- 라. 계약서에 서명하였다는 사정만으로 끝나지 않는다
바뀐 조건이 계약서나 추가계약서의 형태로 남아 있어도 그 조항의 효력이 따로 다투어질 수 있다. 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항은 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항을 무효로 한다. 같은 조 제2항은 세 가지를 공정성을 잃은 것으로 추정한다. 고객에게 부당하게 불리한 조항, 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 본질적 권리를 제한하는 조항이 그것이다.
수수료 지급기준을 변경한 추가계약서 조항이 상대방에게 부당하게 불리한 조항으로서 무효라고 판단된 예가 있다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다278873 판결). 다만 그 조항이 약관에 해당하는지, 곧 여러 상대방과 계약을 체결하기 위하여 미리 마련된 것인지가 먼저 확인되어야 한다.
3. 신고와 손해배상을 준비하는 자료의 구조
- 가. 변경 전과 변경 후를 맞댈 수 있어야 한다
부당했다는 주장만으로는 부족하고 사업 관계의 흐름을 보여 주는 자료가 필요하다. 계약서와 발주서, 세금계산서, 단가표, 정산 내역, 이메일과 문자, 메신저 기록이 그것이다. 그 가운데 가장 중요한 것은 변경 전 조건과 변경 후 조건을 맞대어 볼 수 있는 자료다.
- 나. 압박의 정황은 표현과 시점으로 남는다
감액이 있었다면 그 시점과 근거, 상대방이 통보한 방식, 거절하였을 때의 불이익을 내비친 표현을 함께 정리한다. 회의가 있었다면 참석자와 일시, 발언의 취지를 간단한 메모로라도 남겨 두는 편이 낫다. 자유로운 협의였는지를 가리는 자리에서 이 기록이 쓰인다.
- 다. Q: 손해액은 어떻게 세우는가?
회계 자료와 연결하여 설명할 수 있어야 한다. 매출 감소분, 원가 상승분, 미지급 금액, 추가로 부담한 비용을 각각 산정하고 그것이 문제된 행위와 어떻게 이어지는지를 밝힌다. 공정거래법 제109조 제1항은 사업자 또는 사업자단체가 이 법을 위반하여 피해를 입은 자에게 손해배상책임을 지도록 한다. 다만 사업자 또는 사업자단체가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.
- 라. 신고와 청구는 서로 다른 절차다
공정거래위원회에 대한 신고는 위반행위의 시정을 구하는 것이고, 법원에 대한 청구는 자신이 입은 손해의 배상을 구하는 것이다. 어느 절차가 적절한지는 개별 사정에 따라 달라지므로, 자료가 어느 정도 갖추어진 뒤에 정하는 편이 낫다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제45조 (불공정거래행위의 금지)
① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니 된다. 1. 부당하게 거래를 거절하는 행위 2. 부당하게 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위 3. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위 4. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 5. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 강제하는 행위 6. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위 7. 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하는 행위 8. 부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위 9. 부당하게 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위 가. 특수관계인 또는 다른 회사에 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위 나. 다른 사업자와 직접 상품ㆍ용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 행위 10. 그 밖의 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위
② 특수관계인 또는 회사는 다른 사업자로부터 제1항제9호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 지원을 받는 행위를 하여서는 아니 된다.
③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.
④ 공정거래위원회는 제1항을 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정ㆍ고시할 수 있다 .
⑤ 사업자 또는 사업자단체는 부당한 고객유인을 방지하기 위하여 자율적으로 규약(이하 “공정경쟁규약”이라 한다)을 정할 수 있다.
⑥ 사업자 또는 사업자단체는 공정거래위원회에 공정경쟁규약이 제1항제4호를 위반하는지에 대한 심사를 요청할 수 있다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제109조 (손해배상책임)
① 사업자 또는 사업자단체는 이 법을 위반함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 해당 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다. 다만, 사업자 또는 사업자단체가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항에도 불구하고 사업자 또는 사업자단체는 제40조, 제48조 또는 제51조제1항제1호를 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상의 책임을 진다. 다만, 사업자 또는 사업자단체가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 손해배상의 책임을 지지 아니하고, 사업자가 제44조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 배상액은 해당 사업자가 제40조를 위반하여 손해를 입은 자에게 발생한 손해를 초과해서는 아니 된다.
③ 법원은 제2항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 2. 위반행위로 인한 피해 규모 3. 위반행위로 사업자 또는 사업자단체가 취득한 경제적 이익 4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금 5. 위반행위의 기간ㆍ횟수 등 6. 사업자의 재산상태 7. 사업자 또는 사업자단체의 피해구제 노력의 정도
④ 제44조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자가 제2항에 따른 배상책임을 지는 경우에는 다른 사업자와 공동으로 제40조를 위반하여 손해를 입은 자에게 발생한 손해를 초과하지 아니하는 범위에서 「민법」 제760조에 따른 공동불법행위자의 책임을 진다.
① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.
② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다. 1. 고객에게 부당하게 불리한 조항 2. 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항 3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항 [전문개정 2010. 3. 22.] |
대법원 2005. 12. 8. 선고 2003두5327 판결
판시사항 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목에서 정한 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당하기 위한 요건 및 ‘불이익제공’의 의미
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 불공정거래행위로 규정하고 있는 가격차별의 사유를 불이익제공을 사유로 하는 시정조치의 적법성의 근거 사유로 삼을 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제4호, 제2항, 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목, 제2항의 각 규정을 종합하면, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 여기서 불이익제공이라 함은 사업자가 거래상 지위를 이용하여 거래를 함에 있어 거래상대방에 대한 거래조건의 설정 또는 변경이나 그 이행과정에서 거래상대방에게 불이익을 주는 행위를 의미하는 것이므로, 그 사업자가 제3자에 대한 거래조건의 설정 또는 변경이나 이행과정에서 제3자에게 이익을 제공함으로써 거래상대방이 제3자에 비하여 상대적으로 불이익한 취급을 받게 되었다고 하여 사업자가 거래상대방에게 불이익을 제공한 것으로 볼 수는 없다.
[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 불이익제공과 가격차별을 불공정거래행위로 규정한 근거와 입법 취지, 요건 및 처분의 내용이 다른 점 등 여러 사정을 합목적적으로 고려하여 보면, 가격차별을 사유로 하는 시정조치와 불이익제공을 사유로 하는 시정조치는 별개의 처분이라 할 것이므로, 가격차별의 사유를 불이익제공을 사유로 하는 시정조치의 적법성의 근거 사유로 삼을 수 없다.
대법원 2022. 5. 12. 선고 2020다278873 판결
판시사항 [1] 약관 조항이 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위한 요건 및 이를 판단하는 기준
[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사와 특정 권역 내에서 甲 회사가 제공하는 방송, 통신 서비스의 가입 등 영업업무 등을 乙 회사에 위탁하기로 하는 업무위탁계약을 체결하면서, 乙 회사에 정액으로 지급되는 영업활동비와 실적에 따라 지급되는 실적비례비로 이루어진 ‘기본수수료’ 등을 지급하기로 약정하였는데, 그 후 ‘기본수수료’ 체계를 서비스별 실적건수에 따른 ‘기본활동비’와 점수 구간에 따라 차등 지급되는 ‘실적비례비’로 변경하는 내용의 추가계약서를 작성한 사안에서, 기본수수료 지급기준을 변경한 추가계약서 조항은 乙 회사에 부당하게 불리한 조항으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항에서 정한 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하여 무효라고 한 사례
[3] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 판단하는 기준(=병합청구의 성질)
판결요지 [1] 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 약관 조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 이와 같이 약관 조항의 무효 사유에 해당하는 ‘고객에게 부당하게 불리한 조항’인지는 약관 조항에 의하여 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 불이익 발생의 개연성, 당사자들 사이의 거래과정에 미치는 영향, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
[2] 甲 주식회사가 乙 주식회사와 특정 권역 내에서 甲 회사가 제공하는 방송, 통신 서비스의 가입 등 영업업무 등을 乙 회사에 위탁하기로 하는 업무위탁계약을 체결하면서, 甲 회사가 乙 회사에 정액으로 지급되는 영업활동비와 실적에 따라 지급되는 실적비례비로 이루어진 ‘기본수수료’ 등을 지급하기로 약정하였는데, 그 후 ‘기본수수료’ 체계를 서비스별 실적건수에 따른 ‘기본활동비’와 점수 구간에 따라 차등 지급되는 ‘실적비례비’로 변경하는 내용의 추가계약서를 작성한 사안에서, 추가계약서는 甲 회사가 乙 회사를 비롯하여 업무약정을 체결한 다수의 영업전문점들과 사이에 기본수수료 지급기준 등을 변경하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약서로서 그중 기본수수료 지급기준 변경 부분은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 ‘약관’에 해당하는 점, 乙 회사는 甲 회사로부터 특정 권역 내의 지역을 영업범위로 하여 위탁받은 업무를 수행하는 영업전문점으로서 甲 회사에 대한 거래의존도가 절대적이므로, 甲 회사가 乙 회사보다 거래상 우월한 지위에 있다고 보아야 하는 점, 위탁계약에서는 기본수수료를 정액으로 지급되는 영업활동비와 실적에 따라 지급되는 실적비례비로 구성한다고 규정하였으므로, 乙 회사와 같은 영업전문점으로서는 실적에 관계없이 정액으로 지급되는 영업활동비를 안정적으로 지급받을 수 있다는 합리적인 기대를 갖게 되었는데, 추가계약서와 같이 기본수수료 지급기준이 변경될 경우 영업전문점들이 지급받는 기본수수료가 동일 실적 대비 줄어들게 될 것으로 보이므로, 이러한 기본수수료 지급기준 변경은 영업전문점들에 매우 중요한 거래조건으로서 그들에게 불리하게 계약 내용이 변경된 것인 점 등에 비추어, 기본수수료 지급기준을 변경한 추가계약서 조항은 乙 회사에 부당하게 불리한 조항으로서 약관법 제6조 제1항에서 정한 ‘신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항’에 해당하여 무효라고 보아야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
[3] 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 한다. |
