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- 7. 하도급과 재하도급이 허용되는 범위: 일괄 하도급 금지와 그 예외, 서면 승낙의 주체
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7.하도급과 재하도급이 허용되는 범위: 일괄 하도급 금지와 그 예외, 서면 승낙의 주체
하도급과 재하도급이 허용되는 범위: 일괄 하도급 금지와 그 예외, 서면 승낙의 주체
<핵심 요약>
하도급은 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약이므로, 도급의 한 형태이지 별개의 계약 유형이 아니다. 건설산업기본법은 도급받은 공사의 전부나 주요 부분의 대부분을 하도급하는 것을 막고 재하도급도 원칙적으로 금지하되 요건을 갖춘 경우에만 허용한다. 공사를 넘겨도 수급인의 책임은 남아, 하수급인이 고의 또는 과실로 부실하게 시공하여 타인이 손해를 입으면 수급인이 하수급인과 연대하여 배상할 책임을 진다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
- [법제처 유권해석] 「건설산업기본법」 제2조제12호에 따른 “하도급”의 범위(「건설산업기본법」 제2조제12호 관련)
- [유권해석] 건설산업기본법 제29조(건설공사의 하도급 제한)
- [법제처 유권해석] 하도급받은 건설공사를 다시 하도급하려는 경우에 발주자의 서면승낙 요부(「건설산업기본법」 제29조제3항제2호 등 관련)
- 불법하도급 성립 여부와 건설공사의 범위: 계약 명칭을 넘어선 업무 실질의 법리적 판단 기준
- [사례분석] 건설 하도급계약 부당 위탁취소와 이행이익 배상: 귀책사유 판단과 책임 제한
- [사례분석] 하도급 확약금과 물가연동 미조정: 선급금과의 구별, 해지사유 부존재 판단
1. 같은 말을 서로 다르게 쓰면서 생기는 오해
현장에서 도급과 하도급, 재하도급은 자주 뒤섞여 쓰인다. 원청과 하청이라는 말이 그 위에 겹치면 누가 누구에게 무엇을 약속한 것인지가 흐려진다. 계약의 이름이 아니라 그 계약이 어떤 구조인지가 법적 평가를 가르는데도 그렇다.
건설산업기본법 제2조 제11호는 도급을 원도급·하도급·위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약이라고 정의한다. 같은 조 제12호는 하도급을 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약이라고 한다. 두 정의를 나란히 놓으면 하도급이 도급의 한 형태라는 점이 분명해진다.
이 글은 그 구조 위에서 무엇이 허용되고 무엇이 남는지를 본다. 불법하도급이 성립하는지의 판단 기준은 위에 링크한 위키에서 다루었으므로 여기에서는 되풀이하지 않는다.
2. 하도급과 재하도급에 걸리는 제한과 그 예외
- 가. 일괄 하도급의 금지와 분할 하도급의 예외
건설산업기본법 제29조 제1항은 건설사업자가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없도록 한다. 다만 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획·관리·조정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다.
여기에서 금지되는 것은 전부만이 아니라 주요 부분의 대부분까지다. 일부를 남겨 두었다는 사정만으로 제1항을 벗어난다고 보기 어려운 이유가 여기에 있다.
- 나. 전문공사의 하도급 제한
같은 조 제2항은 수급인이 도급받은 전문공사를 하도급할 수 없도록 하되, 두 요건을 모두 충족한 경우에는 건설공사의 일부를 하도급할 수 있도록 한다. 발주자의 서면 승낙을 받을 것, 그리고 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당할 것이 그것이다. 뒤의 요건은 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 전문공사를 도급받은 경우에 한정된다.
- 다. Q: 재하도급은 전부 금지되는가?
원칙은 금지이고 예외가 둘이다. 건설산업기본법 제29조 제3항은 하수급인이 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없도록 한다. 다만 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 그 중 전문공사에 해당하는 부분을 해당 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우에는 허용되는데, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에 한정된다. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우에도, 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당하고 수급인의 서면 승낙을 받으면 그 전문공사의 일부를 다시 하도급할 수 있다. 이때 다시 하도급받는 상대방도 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자여야 한다.
- 라. 금액과 업종에 따른 추가 제한
같은 조 제4항은 1건 공사의 금액이 10억원 미만인 건설공사를 도급받은 경우 그 일부를 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 하도급할 수 없도록 한다. 제5항은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 종합공사를 도급받은 경우 그 공사를 하도급할 수 없도록 한다. 다만 발주자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면 승낙한 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하면 그 일부를 하도급할 수 있다.
3. 공사를 넘겨도 남는 것 — 지위와 책임
- 가. 하수급인은 발주자에 대하여 수급인과 같은 의무를 진다
건설산업기본법 제32조 제1항은 하수급인이 하도급받은 건설공사의 시공에 관하여는 발주자에 대하여 수급인과 같은 의무를 진다고 정한다. 같은 조 제2항은 이 규정이 수급인과 하수급인 사이의 법률관계에 영향을 미치지 아니한다고 밝힌다. 두 관계가 겹쳐 있을 뿐 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다는 뜻이다.
- 나. 부실시공에 대한 연대책임
건설산업기본법 제44조 제1항은 건설사업자가 고의 또는 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상하도록 한다. 같은 조 제3항은 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우 수급인이 하수급인과 연대하여 배상할 책임을 지도록 하고, 제4항은 배상한 수급인이 책임 있는 하수급인에게 구상권을 행사할 수 있도록 한다.
- 다. Q: 하도급을 주었으니 계약상 책임도 넘어가는가?
넘어가지 않는다. 민법 제391조는 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우 그 피용자의 고의나 과실을 채무자의 고의나 과실로 본다고 정한다. 발주자에 대하여 계약상 채무를 지는 것은 수급인이므로, 하수급인의 잘못으로 이행에 흠이 생겨도 발주자에 대한 책임은 수급인에게 남는다. 업무는 넘길 수 있어도 계약상 지위가 그와 함께 옮겨 가지는 않는다.
- 라. 하도급으로 시공하여도 건설업을 한 것으로 본다
건설산업기본법상 시공과 건설업을 한다는 것의 의미에 관하여, 도급받은 건설공사의 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐 아니라 하도급 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 한다는 판단이 있다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결). 직접 시공하지 않았다는 사정만으로 건설업을 한 것이 아니라고 말할 수 없다는 뜻이다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2018. 8. 14., 2019. 4. 30., 2020. 6. 9., 2023. 8. 8.> 1. “건설산업”이란 건설업과 건설용역업을 말한다. 2. “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다. 3. “건설용역업”이란 건설공사에 관한 조사, 설계, 감리, 사업관리, 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역(이하 “건설용역”이라 한다)을 하는 업(業)을 말한다. 4. “건설공사”란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭과 관계없이 시설물을 설치ㆍ유지ㆍ보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다. 가. 「전기공사업법」에 따른 전기공사 나. 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사 다. 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사 라. 「국가유산수리 등에 관한 법률」에 따른 국가유산 수리공사 5. “종합공사”란 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 시설물을 시공하는 건설공사를 말한다. 6. “전문공사”란 시설물의 일부 또는 전문 분야에 관한 건설공사를 말한다. 7. “건설사업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 8. “건설사업관리”란 건설공사에 관한 기획, 타당성 조사, 분석, 설계, 조달, 계약, 시공관리, 감리, 평가 또는 사후관리 등에 관한 관리를 수행하는 것을 말한다. 9. “시공책임형 건설사업관리”란 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 건설공사에 대하여 시공 이전 단계에서 건설사업관리 업무를 수행하고 아울러 시공 단계에서 발주자와 시공 및 건설사업관리에 대한 별도의 계약을 통하여 종합적인 계획, 관리 및 조정을 하면서 미리 정한 공사 금액과 공사기간 내에 시설물을 시공하는 것을 말한다. 10. “발주자”란 건설공사를 건설사업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다. 11. “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭과 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 12. “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다. 13. “수급인”이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설사업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급하는 건설사업자를 포함한다. 14. “하수급인”이란 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다. 15. “건설기술인”이란 관계 법령에 따라 건설공사에 관한 기술이나 기능을 가졌다고 인정된 사람을 말한다. [전문개정 2011. 5. 24.]
① 건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설사업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다. <개정 2019. 4. 30 .>
② 수급인은 그가 도급받은 전문공사를 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 요건을 모두 충족한 경우에는 건설공사의 일부를 하도급할 수 있다. <개정 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .> 1. 발주자의 서면 승낙을 받을 것 2. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당할 것(종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 전문공사를 도급받은 경우에 한정한다)
③ 하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하도급할 수 있다. <개정 2013. 3. 23., 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .> 1. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우(발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에 한정한다) 2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 하도급받은 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 다시 하도급하는 경우 가. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것 나. 수급인의 서면 승낙을 받을 것
④ 건설사업자는 1건 공사의 금액이 10억원 미만인 건설공사를 도급받은 경우에는 그 건설공사의 일부를 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자에게 하도급할 수 없다. <신설 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .>
⑤ 제16조제1항제1호부터 제3호까지에 따라 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설사업자가 종합공사를 도급받은 경우에는 그 건설공사를 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면 승낙한 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우에는 그 건설공사의 일부를 하도급할 수 있다. <신설 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .>
⑥ 도급받은 공사의 일부를 하도급(제3항 단서에 따라 다시 하도급하는 것을 포함한다)한 건설사업자와 제3항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2012. 6. 1., 2018. 12. 31., 2019. 4. 30 .> 1. 제2항 단서, 제3항제1호, 제5항 단서에 따라 발주자가 하도급을 서면으로 승낙한 경우 2. 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받도록 요구한 경우 [전문개정 2011. 5. 24.]
① 하수급인은 하도급받은 건설공사의 시공에 관하여는 발주자에 대하여 수급인과 같은 의무를 진다.
② 제1항은 수급인과 하수급인의 법률관계에 영향을 미치지 아니한다.
③ 하수급인은 수급인이 제29조제6항에 따른 통보를 게을리하거나 일부를 누락하여 통보한 경우에는 발주자 또는 수급인에게 자신이 시공한 공사의 종류와 공사기간 등을 직접 통보할 수 있다. <개정 2018. 12. 31 .>
④ 건설기계 대여업자 및 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건설공사용 부품을 제작하여 납품하는 자(이하 “제작납품업자”라 한다) 및 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건설공사를 하기 위하여 일시적으로 설치ㆍ사용하는 기자재를 대여하는 자(이하 “가설기자재 대여업자”라 한다)에 대한 대금 지급에 관하여는 제34조제1항ㆍ제8항 및 제35조(건설기계대여업자에 대하여는 제35조제2항제6호, 제작납품업자 및 가설기자재 대여업자에 대하여는 제35조제2항제5호 및 제6호는 제외한다)를 준용한다. 이 경우 “발주자”는 “발주자 또는 수급인”으로, “수급인”은 “수급인 또는 하수급인”으로, “하수급인”은 “건설기계 대여업자, 제작납품업자 또는 가설기자재 대여업자”로, “하도급대금”은 “건설기계 대여대금, 건설공사용 부품대금 또는 가설기자재 대여대금”으로 본다. 다만, 제35조제2항ㆍ제3항ㆍ제5항 및 제6항의 경우에는 “발주자”는 “건설기계 대여업자, 제작납품업자 또는 가설기자재 대여업자와 계약을 체결한 건설사업자에게 건설공사를 도급한 자”로, “수급인”은 “건설기계 대여업자, 제작납품업자 또는 가설기자재 대여업자와 계약을 체결한 건설사업자”로, “하수급인”은 “건설기계 대여업자, 제작납품업자 또는 가설기자재 대여업자”로, “하도급대금”은 “건설기계 대여대금, 건설공사용 부품대금 또는 가설기자재 대여대금”으로 본다. <개정 2013. 3. 23., 2014. 5. 14., 2018. 12. 18., 2019. 4. 30., 2020. 4. 7 .> [전문개정 2011. 5. 24.]
① 건설사업자가 고의 또는 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. <개정 2019. 4. 30 .>
② 건설사업자는 제1항에 따른 손해가 발주자의 중대한 과실로 발생하였을 때에는 발주자에 대하여 구상권(求償權)을 행사할 수 있다. <개정 2019. 4. 30 .>
③ 수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.
④ 수급인은 제3항에 따라 손해를 배상하면 배상 책임이 있는 하수급인에 대하여 구상권을 행사할 수 있다. [전문개정 2011. 5. 24.][제목개정 2019. 4. 30.]
채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다. |
대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결
판시사항 건설산업기본법상 ‘시공’과 ‘건설업을 한다’는 것의 의미 및 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 하는지 여부(적극)
판결요지 건설산업기본법은 “이 법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 한다.”라고 하면서(제1조), ‘건설산업’은 건설공사를 하는 업인 ‘건설업’과 건설공사에 관한 조사, 설계, 감리, 사업관리, 유지관리 등 건설공사와 관련된 용역을 하는 업인 ‘건설용역업’을 말한다고 규정하고 있다(제2조 제1호 내지 제3호). 위와 같은 건설산업기본법의 입법 목적과 건설산업 및 건설업과 건설용역업에 관한 정의 규정의 내용 등을 종합하여 보면, ‘건설업을 한다’는 것은 ‘건설공사의 시공분야를 수행하는 것을 업으로 한다’는 것을 의미한다고 해석할 수 있다.
한편 건설산업기본법 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호에 “제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 관한 처벌규정을 두고 있는데, 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법 목적과 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 건설업 등록제도의 취지 등에 비추어 보면, ‘시공'이란 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위’를 의미한다고 해석할 수 있다.
따라서 ‘건설업을 한다’는 것은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 수행하는 것을 업으로 한다’는 의미로 해석하여야 하므로, 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 한다. |
