배덕 변호사

1. 도급과 하도급을 구별하지 못한 채 계약서에 서명하는 경우

건설 현장이나 제조·물류 업무에 관여하다 보면 하도급이라는 말을 자주 듣게 됩니다. 그런데 도급과 무엇이 다른지, 재하도급이 가능한지, 원청이 책임을 지지 않아도 되는지를 묻는 분들이 많습니다. 계약서를 이미 쓴 뒤에야 이 물음이 떠오르는 경우도 적지 않습니다.

건설업에서는 이 구별이 곧 어느 제한 규정이 걸리는지로 이어집니다. 건설산업기본법이 하도급과 재하도급을 어디까지 허용하는지가 계약의 구조에 따라 달라지기 때문입니다. 그래서 계약 구조를 먼저 정리하는 일이 대응의 출발점이 됩니다.

2. 하도급을 둘러싸고 가장 자주 마주치는 오해

첫 번째 오해는 공사를 넘기면 책임도 함께 넘어간다는 생각입니다. 그러나 발주자에 대하여 계약상 채무를 지는 것은 수급인이고, 하수급인의 잘못은 민법에 따라 수급인의 잘못으로 평가됩니다. 두 번째 오해는 일부만 넘기면 일괄 하도급이 아니라는 생각입니다.

건설산업기본법이 막는 것은 전부만이 아니라 주요 부분의 대부분까지이므로, 남긴 부분이 있다는 사정만으로 안심할 수 없습니다. 세 번째 오해는 재하도급이 언제나 불법이라는 생각인데, 법이 정한 요건과 서면 승낙을 갖추면 허용되는 경우가 있습니다.

이 세 가지를 함께 두면 왜 계약 구조부터 정리해야 하는지가 드러납니다. 어느 조항에 걸리는지가 정해져야 대응의 방향도 정해지기 때문입니다.

3. 법률사무소 덕 배덕 대표변호사가 짚는 계약 구조의 점검 순서

• 가. 계약의 이름이 아니라 구조를 봅니다
  
  건설산업기본법은 도급을 원도급·하도급·위탁 등 명칭과 관계없이 정의합니다. 따라서 계약서에 무엇이라 적혀 있는지보다 누가 누구에게 공사의 완성을 약정하였는지를 먼저 확인합니다. 하도급 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 한 것으로 보아야 한다는 판단도 있으므로, 직접 시공하지 않았다는 사정만으로 규제에서 벗어나지 않습니다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결). 이 확인이 끝나야 어느 제한 규정이 걸리는지가 정해집니다.

• 나. 넘긴 범위가 어디까지인지 계량합니다
  
  전부인지, 주요 부분의 대부분인지, 일부인지에 따라 적용되는 항이 달라집니다. 도급금액과 공종별 내역, 실제 투입 인력과 자재의 흐름을 대조하면 넘긴 범위가 드러납니다. 분할 하도급의 예외에 해당하려면 계획·관리·조정의 실질이 있어야 한다는 점도 함께 봅니다.

• 다. Q: 발주자의 서면 승낙은 어느 경우에 필요한가요?
  
  수급인이 그가 도급받은 전문공사를 하도급하는 경우, 재하도급의 첫 번째 예외, 그리고 전문공사업을 등록한 건설사업자가 종합공사를 도급받아 일부를 하도급하는 경우에 요구됩니다. 수급인이 도급받은 전문공사를 하도급하는 경우에는 발주자의 서면 승낙과 대통령령이 정한 요건이 모두 갖추어져야 합니다. 재하도급의 첫 번째 예외에서는 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙하여야 합니다. 종합공사를 도급받아 일부를 하도급하는 경우에도 같은 취지의 서면 승낙에 더하여 대통령령이 정한 요건에 해당하여야 합니다. 재하도급의 두 번째 예외에서는 수급인의 서면 승낙이 요구되므로 누구의 승낙인지도 갈라 보아야 합니다.

• 라. 남는 책임을 계약서에 반영합니다
  
  공사를 넘겨도 발주자에 대한 책임은 수급인에게 남고, 하수급인이 고의 또는 과실로 부실하게 시공하여 타인이 손해를 입으면 연대책임이 따릅니다. 그러므로 하수급인과의 계약에는 구상의 근거와 시공 품질에 관한 기준을 함께 두는 편이 낫습니다.
   

4. 계약 단계에서 점검해야 할 사항과 실무적 시사점

하도급 분쟁은 대개 계약서를 제대로 갖추지 않은 자리에서 시작됩니다. 공사의 범위와 대금, 기간, 품질 기준, 승낙의 방식이 문서로 정해져 있지 않으면 나중에 넘긴 범위조차 다투게 됩니다. 계약을 맺는 단계에서 이 항목들을 문서로 남겨 두시기 바랍니다.

또한 어떤 규정에 걸리는지는 업종의 등록 내용과 공사 금액에 따라 달라집니다. 같은 형태의 하도급이라도 종합공사인지 전문공사인지, 1건 공사의 금액이 얼마인지에 따라 결론이 갈립니다. 지금의 계약 구조가 어느 조항에 놓이는지 먼저 확인해 보시기를 권해 드립니다.

※ 이 주제에서 다루는 법리에 대한 더 자세한 법률지식은 네플라 법률위키 하도급과 재하도급이 허용되는 범위: 일괄 하도급 금지와 그 예외, 서면 승낙의 주체 페이지를 참고하십시오.