대법원 1998. 3. 10. 선고 98도70 판결

원심판결을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다. 

가.  1997. 4. 3. 15:00경 불상지에서 피고인이 공소외 1의 언니인 피해자 1(26세)에게 전화하여 "동거녀 제1심 공동피고인이 가출하고 없다. 어떻게 할 것인가, 공소외 1을 빨리 찾아내어 해결하여야 할 것이 아닌가, 그렇지 않으면 공소외 1을 간통죄로 고소하겠다."라고 말하여 피해자를 협박한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 기재와 같이 같은 해 4. 2.경부터 4. 4. 14:00경까지 총 4회에 걸쳐 그녀를 협박하고,

나.  같은 달 7. 같은 구 신천3동 소재 우진빌딩 지하 그린필드 레스토랑에서 제1심 공동피고인은 피해자 1에게 "너희들이 잘못해 놓고 왜 사과하지 않느냐, 가정파탄죄로 고소하겠다."고 말하고, 피고인은 그 옆에서 위세를 과시하는 등 하여 피해자 1을 협박하고, 피해자 1이 이를 피하기 위하여 위 레스토랑 밖으로 나가려고 하자 제1심 공동피고인은 위 레스토랑 지하 계단에서 양손으로 그녀의 멱살을 잡고 흔들어 그녀에게 폭행을 가하고,

다.  같은 달 7. 경북 군위읍 광현동 746 소재 공소외 1의 집에서 제1심 공동피고인이 공소외 1의 아버지인 피해자 2에게 피고인이 작성한 유서를 보여주며 "읽어봐라. 딸이 가정파괴범이다, 시집을 보내려고 하느냐 안 보내려고 하느냐."라고 말하여 그를 협박하였다.

가.  폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여 제1항의 죄를 범한 때'라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하고, 수인이 동일 장소에서 동일 기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다(당원 1997. 2. 14. 선고 96도1959 판결, 1996. 2. 23. 선고 95도1642 판결, 1986. 6. 10. 선고 85도119 판결 등 참조). 그러나 공소사실 자체에 의하더라도 위 1.의 가.의 각 항에 기재된 협박행위는 피고인 또는 제1심 공동피고인이 단독으로 협박 범행을 하였다는 것임이 분명하고, 위 1.의 다.항에 기재된 협박행위는 제1심 공동피고인이 협박 행위를 함에 있어 피고인이 어떠한 가담행위를 하였는지 알 수 없다( 피해자 2의 경찰에서의 진술에 의하면 당시 제1심 공동피고인은 피해자 2의 집 방에 들어가 피해자 2에게 이야기하였고, 피고인은 피해자 2의 대문 밖에 서 있었다고 한다. 수사기록 77쪽, 79쪽 참조). 따라서 위에 적은 부분에 대하여 피고인이 제1심 공동피고인과 공동하여 각 협박죄를 저질렀다고 인정한 원심의 조치는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 '2인 이상이 공동하여'의 법리를 오해한 것이거나, 이유를 갖추지 못한 위법이 있다.

나.  협박죄에 있어서의 협박이라 함은 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있을 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하고, 협박죄가 성립하기 위하여는 적어도 발생 가능한 것으로 생각될 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 한다(당원 1995. 9. 29. 선고 94도2187 판결). 또한 해악의 고지가 있다 하더라도 그것이 사회의 관습이나 윤리관념 등에 비추어 볼 때에 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것이라면 협박죄는 성립하지 아니한다고 보아야 할 것이다. 우선 원심이 인정한 공소사실 중 위 1.의 가.항 별지 범죄일람표 순번 1. 기재의 말은 설령 피고인이 그와 같은 말을 하였다 하더라도 그것만으로는 구체적으로 피고인이 피해자 1의 어떠한 법익에 어떠한 해악을 가하겠다는 것인지 알 수 없으므로 해악의 고지라고 보기 어렵다. 다음으로 제1심 공동피고인이 피고인과 공모하여 피해자 1 또는 피해자 2를 협박하였다고 하는 위 1.의 가.항 별지 범죄일람표 순번 4.와 위 1.의 나.항, 다.항 기재의 각 행위에 대하여 보면 기록에 나타나 있는 다음과 같은 사정들을 감안하여 볼 때에 사회통념상 용인할 수 있을 정도의 것으로서 협박죄가 성립하지 아니한다고 볼 소지가 있다. 피고인과 제1심 공동피고인은 1986. 2.경 이래 10년 이상 사실혼 관계에 있는 사실상의 부부이다( 제1심 공동피고인의 경찰에서의 진술, 수사기록 164쪽 참조). 피고인과 제1심 공동피고인이 세들어 사는 집의 옆방에 1995. 10.경부터 공소외 1, 피해자 1 자매가 세들어 살기 시작하였고, 그 자매는 제1심 공동피고인을 언니라고 부르며 가깝게 지냈다( 피해자 1의 경찰에서의 진술, 수사기록 83쪽 참조). 그런데 공소외 1은 아래에 적는 것처럼 피고인과 성관계를 맺고 몇 차례에 걸쳐 제1심 공동피고인에게 자신의 잘못을 시인하며 용서를 빌고, 제1심 공동피고인을 안심시켜 주기 위한 약속을 한바 있다. 공소외 1은 이 사건에서 자신이 아래에 적는 각 일자에 피고인에게 강간당하였다고 피고인을 고소하였으나 이 사건 제1심법원은 공소외 1의 진술을 믿기 어렵고, 제반 사정에 비추어 볼 때에 피고인과 공소외 1은 두 사람의 뜻이 맞아서 성관계를 가진 것이라는 취지로 판시하여 피고인에 대한 각 강간 및 강간미수죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여 그대로 확정되었는데, 당원은 기록에 비추어 그와 같은 판단이 옳다고 보는 것이다. 피고인과 공소외 1 사이의 성관계와 그들의 제1심 공동피고인에 대한 행동, 태도 등을 일자순으로 정리하여 보면 다음과 같다(연도는 모두 1997년이므로 생략).