대법원 1998. 12. 22. 선고 97후2828 판결

특허청 항고심판소 1997. 7. 31.자 96항당72 심결

원심심결을 파기하고 사건을 특허법원에 환송한다.

2.  그러나 의장의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 하고, 또한 의장법이 요구하는 객관적 창작성이란 고도의 창작성, 즉 과거 또는 현존의 모든 것과 유사하지 아니한 독특함은 아니므로 과거 및 현존의 것을 기초로 하여 거기에 새로운 미감을 주는 미적 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과는 다른 미감적 가치가 인정되는 정도면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있으나, 부분적으로는 창작성이 인정된다고 하여도 전체적으로 보아서 과거 및 현재의 의장들과 다른 미감적 가치가 인정되지 아니한다면 그것은 단지 공지된 고안의 상업적, 기능적 변형에 불과하여 창작성을 인정할 수 없다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96후443 판결 참조).

이 사건에서 보면, 이 사건 등록의장은 투명 비닐, 금속 및 합성수지포로 된 재질로서 내부 저면에 설치된 송풍기를 구동시킴에 의하여 광고등의 형체를 유지토록 하고 실내 또는 실외에 설치하여 내부에 전구를 점등시킴에 의하여 광고 및 장식용등으로 사용함과 아울러 필요시 광고문구를 부착하여 사용할 수 있는 음료수 캔 형태의 광고등의 형상과 모양임을 알 수 있는바, 위와 같은 이 사건 등록의장이 표현된 물품의 특성 등에 비추어 볼 때, 이 사건 등록의장에서는 광고등의 전체적인 형상이 큰 의미가 있는 것이고, 광고문구 등을 부착하면 가려져서 보이지도 아니할 광고등 표면의 선 모양이나 끈을 매기 위한 고리 또는 내부에 설치된 송풍기나 전구 등이 이 사건 등록의장의 본질적인 특징이 표출되어 있는 요부라고 볼 수는 없으며, 한편, 인용의장(1)은 내구성이 있는 비닐을 입힌 직물로 제작되어 공기로 부풀릴 수 있는 음료수 캔 형태의 광고용 기구의 형상과 모양이고, 인용의장(2)는 마개가 달린 음료수 캔 형태를 본뜬 부풀릴 수 있는 플라스틱 구조물의 형상과 모양이므로, 이 사건 등록의장과 인용의장들을 전체적으로 대비 관찰하면, 이 사건 등록의장이 인용의장들과 그 의장적 심미감에 있어서 차이가 있다고 볼 수 없어 이 사건 등록의장은 인용의장들과 유사한 의장이라고 보아야 할 것이고, 위와 같은 광고등 표면의 선 모양이나 끈을 매기 위한 고리 또는 내부에 설치된 송풍기나 전등 등은 인용의장들의 단순한 상업적, 기능적 변형에 지나지 아니하므로, 이로써 이 사건 등록의장의 객관적 창작성을 인정하기도 어렵다.

그런데도 원심은 이 사건 등록의장이 인용의장들과 유사하지 아니한 의장이고 그 창작이 용이하지도 아니하다고 판단하였으니, 원심심결에는 의장의 유사 여부 내지 창작용이성의 판단에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 심결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.