대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결

피고인

변호사 강영철 외 1인

서울지법 200 1. 5. 16. 선고 2001노1690 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부로 환송한다.

또한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결, 2000. 1. 28. 선고 98두9219 판결 등 참조), 원심은 위에서 본 인정 사실을 근거로 위 재봉공들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 판단하였으나, 기록에 의하면 위 양복점에는 재단사·재봉공 등에 대하여 적용되는 취업규칙이나 다른 복무규정이 마련되어 있지 않고 작업시간이나 장소를 지정받지도 않으며 위 재봉공들처럼 피고인 소유의 작업장에 나와서 일하는 재봉공은 외주 재봉공보다 장소사용료나 전기료 등 명목으로 10%를 저감한 보수를 지급받고, 재봉공들이 각자 작업장의 열쇠를 가지고 다니며 작업시간에도 화투놀이나 음주, 낮잠이 금지되어 있지 않고 일부 재봉공은 다른 곳에 자원봉사를 하느라고 한 달에 5-10일씩 작업장에 나오지 않는데도 별다른 통제를 받지 않는 사실, 재봉공들은 자신이 맡은 일을 직접 처리하지 아니하고 외부의 다른 사람에게 위탁하는 것도 허용되고 있고 그에 관하여 특별히 피고인의 통제를 받지 않고 있는 사실, 위 재봉공들에게는 기본적 고정급여가 정해지거나 지급되지 않고 완성한 양복 상의 또는 하의 1장당 일정액의 보수만이 지급되어 왔으며 근로소득세를 원천징수한 바 없고, 산업재해보상보험이나 직장의료보험에 가입한 바도 없는 사실을 엿볼 수 있어 원심이 설시한 사정만으로 위 재봉공들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 단정하기 어렵다고 판단된다.

그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점들에 대한 심리를 다하지 아니하거나 이를 고려하지 아니한 채 위와 같이 판단함으로써 피고인이 위 재봉공들을 포함한 5인 이상의 근로자를 상시 고용하는 자에 해당한다고 보아 그를 근로기준법위반죄로 처단한 것은 근로기준법상의 근로자에 대한 법리를 오해하였거나 근로기준법 적용대상 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유의 주장은 이유 있다.