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정당한 범위 안에서의 공정한 인용

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<AI 핵심 요약>

* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.

공표된 저작물은 보도·비평·교육·연구 등을 위하여 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용할 수 있다(저작권법 제28조).

가. 공표된 저작물

비평 등을 위한 인용의 대상은 공표된 저작물에 한정되어 있다. 공표라고 함은 일반 공중이 저작물을 접할 수 있도록 하는 것을 뜻한다. 일반 공중이 널리 접할 수 있는 상태에 둔 것이 아니라면 공표저작물이라고 말하기 어려운데, 예컨대 15년 전에 각 대학에서 실시한 본고사 입시문제라거나339) 수험생들에게 문제지의 소지· 유출을 허용하지 아니하고 회수된 토플 시험문제는 공표된 것이라고 할 수 없다.340)

나. 정당한 범위

공표된 저작물의 적법한 인용은 저작권자의 이익을 부당하게 침해하지 않는 정당한 범위 내에서만 허용된다. 정당한 범위 안에서 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 인용저작물과 피인용저작물의 상호관계, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.341) 타인의 저작물 전체를 인용하는 것이 허용된다면, 당해 저작물의 시장수요를 대체할 위험이 있고 저작권자의 이익을 심각하게 침해할 수 있으므로, 적법한 인용은 일응 저작물 일부에 한해서 인정되는 것으로 해석된다.342) 통상적으로는 저작물의 일부에 한해서 인용이 허용된다고 볼 수 있지만, 사진저작물이나 미술저작물등의 경우와 같이 저작물의 일부를 이용하는 것이 무의미한 경우에는 비평 등의 목적을 위하여 부득이하게 그 전부를 이용하더라도 적법한 인용으로 된다고 볼 수 있는 경우도 있을 것이다.

적법한 인용은 보도·비평·교육·연구 등의 목적을 위하여 인정되는 것이므로 이용자의 저작물(인용저작물) 가운데 인용하고자 하는 타인의 저작물(피인용저작물)이 명백히 구별되고, 피인용저작물은 인용저작물에 대한 보족, 부연, 예증, 참고자료 등의 목적을 위한 수단으로서의 지위에 있어야 한다. 목적·수단의 관계는 다시 말해서 인용저작물이 주된 지위에 있고 피인용저작물이 종된 지위에 있는 주종의 관계라고 말할 수도 있다. 따라서 사진저작물의 경우와 같이 부득이하게 저작물 전부를 인용하는 경우에도 당해 피인용저작물이 종된 지위에 있지 않고 주된 지위를 차지하고 있다면 정당한 범위를 벗어난 저작권침해에 해당된다.343)

최근 댄스가수 손담비의 소위 ‘의자춤’을 다섯 살 된 원고의 딸이 의자에 앉아 모방한 동영상을 원고가 UCC로서 인터넷포털에 업로드하자 한국음악저작권협회가 저작권침해물이라고 주장하면서 인터넷포털에 요청하여 삭제한 행위에 반발하면서 과잉 삭제로 인한 위자료청구를 원고가 구한 사건이 주목할 만하다. 담당법원344)은 한국음악저작권협회에게 손해배상을 명하면서 저작물은 널리 향유됨으로써 존재 의의를 가지는 특성이 있어 그 향유 방법을 지나치게 제한하는 것은 오히려 저작권자의 이익에 배치될 가능성이 높은 점, 여기에 표현의 자유 및 문화·예술의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 문화국가 실현을 향해 노력한다는 우리 헌법의 이념, 저작권자의 이익을 보호할 뿐만 아니라 공중의 정당한 권리를 보장하여 문화 및 관련 산업 발전을 달성하고자 하는 저작권법의 입법목적 등을 모두 더하여 보면, 이 사건 저작물을 활용한 UCC 형태의 이 사건 동영상, 게시물 등을 복제하고 공중에 공개하는 것을 제한함으로써 저작권자가 얻는 이익에 비하여 그로 인해 초래될 수 있는 저작권자의 잠재적인 불이익과 표현 및 문화·예술의 자유에 대한 지나친 제약, 창조력과 문화의 다양성의 저해, 인터넷 등의 다양한 표현수단을 통해 누릴 수 있는 무한한 문화 산물의 손실이 더 크다는 판단을 통해 이 사건 원고의 업로드행위는 저작권법 제28조에 정한 정당한 범위에 해당하는 것임에도 피고가 삭제를 요청한 행위는 원고의 정당한 이용권을 침해한 것이라고 판시하고 있다.

다. 공정한 관행

적법한 인용은 보도·비평·교육·연구 등에 있어서 일반적으로 인정된 인용방법의 관행에 합치되어야 한다. 공정한 관행은 인용저작물과 피인용저작물을 구별하게 해 주고, 필요한 경우에는 피인용저작물의 전체를 찾아서 이용할 수 있도록 안내해 주기 위한 방법에 관한 관행인 것이다. 예컨대 학술적인 논문을 작성하면서 타인의 논문 등 저작물을 인용하기 위해서는 각주 또는 괄호 속에 피인용저작물의 저자와 출판사 등의 출처를 표시해야 한다(저작권법 제37조 참조). 물론 공정한 관행은 저작물의 종류에 따라서 다를 수 있다.

라. 패러디(parody)

비평의 방법으로 패러디가 이용되는 경우가 있다. 패러디라고 하는 것은 원작품이나 원작자의 스타일을 모방해서 원작품 자체나 사회 전체를 비판 또는 풍자하는 것을 말한다. 이와 같이 패러디는 기본적으로 원작품을 전제로 하기 때문에 저작권법상 여러 가지 문제를 야기하는데, 예컨대 2차적저작물로서 원저작자의 허락 을 요하는가 또는 원저작자의 동일성유지권을 침해하는 것은 아닌가라는 등이다.

패러디는 기존의 작품을 비평 또는 풍자하는 방법에 의한 창작에 해당되는 한도에서 기존의 작품에 대한 ‘비평을 위한 인용’ 또는 ‘공정이용’에 해당된다고 볼 수 있는 경우가 있다. 그러나 패러디가 독자적인 창작물에 이르지 못하고 2차적저작물에 불과하다면, 그 비판적 성격으로 인하여 원저작자로부터 저작권침해라는 항 의를 받거나 소송을 당할 것이다. 기본적으로 패러디가 창작의 한 방식으로 인류의 문화유산을 풍성하게 해 주는 점이 있고 원작과는 구별되는 수요층을 갖게 되어 원작의 시장가치를 침해할 가능성이 적다면 그러한 패러디는 원작의 공정한 인용이 나 공정이용으로 볼 수 있는 창작물로 보호받을 수 있다. 미국의 사례를 보면 적법 한 패러디 여부를 판단하기 위하여 공정이용의 기준을 면밀히 분석한 사례들이 많다. 미국 연방대법원이 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.345)에서 제시한 기준 을 보면, 패러디가 원곡 자체를 비판하는 한도에서 사회적 가치를 가진 변형적 이용에 해당하고 상업적 목적을 가진다는 이유만으로 패러디가 공정이용에 해당하지 않는다고 단언할 수 없다고 보았다. 패러디는 원작품이나 원작자의 스타일을 모방하기 때문에 이용분량의 적절성에 관한 판단이 어려운데, 연방대법원은 패러디가 이용한 원작의 분량이나 실질적 가치가 원작을 생각나게 하는 정도에 그치는지 아니면 필요이상으로 많은 것인지를 구별기준으로 제시했다. 마지막으로 패러디가 원작의 시장수요에 미치는 영향을 검토함에 있어서는, 원작자가 자신의 작품에 대한 비판이나 조롱을 담은 2차적저작물의 작성을 허락하는 경우는 거의 없기 때문에 패러디에 상당하는 2차적저작물 시장은 제외하고 나머지 시장에서의 수요에 한정하여 그 영향을 분석해야 한다.

패러디 중에서 원작을 매개로 사회현실을 풍자하는 매개적 패러디는 원작을 비평 또는 풍자하는 직접적 패러디와 다르다. 예컨대 원작품의 가사를 바꾸어 사회를 비판하는 내용의 노래를 만들어 부르는 것처럼 사회비판이나 풍자를 위하여 원작품을 이용하는 경우를 생각해볼 수 있다. 원작자로서는 사회비판이나 풍자를 위하여 자신의 작품을 이용하는데 그 비판이나 풍자가 자신의 생각과 다르면 원작의 이용을 허락해야 할 이유나 의무가 없을 것이고, 패러디 작가로서도 패러디라는 이유만으로 이용허락이나 보상금지급을 회피하는 것을 정당화하기도 어려울 것이다. 원작품과 매개적 패러디 작품의 실질적 유사성 여부에 따라 저작권침해의 문제로 판단해야 할 문제이다.

매개적 패러디는 저작권법상 ‘공정한 인용’으로 볼 수 없다고 판시한 하급심 사례가 있다. 서태지의 허락없이 그의 원곡 ‘컴백홈’의 가사를 변경하고 음정과 박자를 일부 달리하는 개사곡 ‘컴배콤’을 음반으로 제작해서 판매한 사안에서, 서울지방법원은 ‘컴배콤’이 원곡에 대한 비평으로 새로운 가치를 창출한 것이 아니라 원곡의 음악적 특징을 흉내내어 음치가 놀림받는 사회현실을 비판하거나 우상화된 가수도 한 인간에 불과하다는 비평과 풍자를 담고 있는 것으로 정당한 패러디라고 볼 수 없다고 판시했다.346) 원곡에 대한 비평이나 풍자를 담고 있는 직접적 패러디 작품은 공정한 인용으로 허용되지만 사회비판을 위하여 원곡을 이용하는 것에 불과한 경우에는 패러디로 허용된다고 볼 수 없다는 것이다.

대법원도 매개적 패러디는 저작권법상 허용하기 어렵다는 해석론을 펼친 바 있다. 2014년 패션노조가 패션노조 연말시상식을 추진하고 “올해의 청년착취대상 수상자”로 디자이너 A를 선정하면서 온라인 포스터를 만들었고, 그 포스터에 사진작가/고소인이 찍은 디자이너 A 누드사진을 사용해서 저작권침해로 공소제기된 사안에서, 대법원은 패러디의 성립을 부인하면서 온라인 포스터가 누드사진의 저작권을 침해했다고 판시했다.347) 대법원은 패러디가 성립하기 위해서 “원작을 과장하여 흉내낸 것으로 풍자하거나 희화한 것”이어야 한다고 판시함으로써 기본적으로 직접적 패러디에 한정하여 패러디의 성립을 인정하는 것처럼 보인다. 원작의 여백 이나 문구를 삭제했을 뿐 청년착취를 비판하기 위한 목적으로 원작의 누드사진을 변형없이 이용한 것은 단순복제에 불과하고 패러디 또는 공정이용으로 인정할 수 없다고 본 것이다.

마. 표현의 자유와 저작권의 제한

패러디를 비롯해서 저작권과 표현의 자유가 상호 긴장하고 충돌하는 경우는 많다. 저작권법은 표현을 보호하는 법인 까닭에 본질적으로 헌법상 표현의 자유와 밀접한 관계 에 있다. 지나치게 강화된 저작권은 경우에 따라 헌법상 기본권인 표현의 자유를 억압할 수 있다는 유력한 주장이 자주 제기된다. 헌법 제21조에 규정된 언론의 자유 특히 표현 의 자유를 위하여 저작권은 제한되어야 하는가? 본래 저작권은 창작을 유인하기 위하여 필요한 한도에서 인정된 사적인 권리이기 때문에 표현의 자유를 통한 국민의 알 권리의 충족 등과 같은 공익을 위해서 필요한 한도에서는 저작권이 제한될 수 있다고 보는 것이 타당하다. 다만 타인의 명예나 사적인 권리를 침해해서는 아니 되는 것이므로 표현의 자유라는 명목 하에 저작권의 보호가 완전히 무시될 수도 없는 것이다. 특히 헌법 제22조 가 저작자의 권리는 법률로써 보호한다고 규정하고 있기 때문에 그러한 헌법적 근거 하 에서 제정된 저작권법은 표현의 자유와 저작권의 보호를 조화시키기 위한 장치를 둘 필요 가 있고 바로 그러한 조화 규정이 저작권법 제26조와 제28조에 규정된 ‘시사보도를 위한 이용’과 ‘공표된 저작물의 인용’을 위한 저작권의 제한이 그것이다.

여기에서 어려운 문제는 헌법상 보장된 표현의 자유를 보장하기 위해서 저작권법상 이미 규정된 저작권의 제한 이상으로 저작권이 제한된다고 해석하는 것이 헌법에 합치된다고 해석해야 할 경우가 있겠는가 하는 문제이다. 그러나 저작권의 제한에 관한 법규정이 표현의 자유를 포함한 공공의 이익을 위해서 저작권을 제한 하는 규정으로 이미 마련된 것이므로 그러한 저작권제한규정 이상의 저작권제한을 해석에 의해서 도출할 수는 없다고 생각된다.348) 또한 저작권법이 토대로 하는 아이디어·표현 이분법(idea/expression dichotomy)과 창작성의 요건도 다양한 사상과 지식·정보가 저작권에도 불구하고 자유롭게 유통·보급될 수 있도록 허용해 줌으로써 결과적으로 표현의 자유에 기여하고 있는 것이기 때문에 표현의 자유라는 명목 하에 저작권법에 규정된 저작권제한 이상의 저작권제한을 인정할 수는 없다. 다만, 새로 도입된 제35조의3 포괄적 공정이용조항은 형식적으로는 저작권법상 저작권제한 조항들 중의 하나에 불과하지만 실제로는 법관의 재량적 해석이 허용된 일반조항이므로, 개별적인 저작권제한조항들이 예정한 것과는 다른 상황이더라도 헌법상 표현의 자유와 저작권자의 적정한 이익 보호 사이의 균형을 잃지 않는 범위 내에서 표현의 자유를 보호하는데 기여할 수 있을 것으로 예상된다.

*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제3장 저작권법 Ⅵ. 저작권의 제한 9. 정당한 범위 안에서의 공정한 인용