43.1.

대상적격(확인적격, 권리보호의 자격)

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1. 개설

확인의 소의 대상은 자기의 현재의 구체적인 권리 또는 법률관계이어야 한다(즉 ① 자기성, ② 현재성, ③ 권리성이 필요하다).

2. 권리 또는 법률관계

가. 사실관계

확인의 대상은 권리 또는 법률관계이므로 사실관계는 허용될 수 없다. 판례는 지번·지적의 확인의 소(대법원 1977.10.11. 선고 77다408,409 판결), 종손임의 확인을 구하는 소(대법원 1961.4.13. 4292민상940), 통일교가 기독교의 종교단체인가 여부의 확인을 구하는 소(대법원 1979. 7. 10. 선고 79도1124 판결), 원고 소유의 대지가 타인 소유의 건물의 부지가 아님의 확인을 구하는 소(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누1974 판결), 단순한 제사주재자 지위의 확인을 구하는 소(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결)는 모두 사실관계의 확인을 구하는 소로서 부적법하다고 판시하였다. 다만 사실관계(농지수분배사실)에 대한 확인청구라 하여도 그 주장사실로 보아 권리(경작권존재)의 확인청구로 볼 수 있으면 석명권을 행사하여 이를 밝혀 보아야 한다고 판시하였다(대법원 1971. 5. 31. 선고 71다674 판결). 단, 예외적으로 증서의 진부확인은 사실관계의 확인이라도 확인의 소가 허용된다(제250조).

나. 소송법상의 법률관계

사법상의 권리뿐만 아니라 공법상의 권리도 포함하며, 절대권인지 아니면 일시적 권리인지 등 권리의 종류도 묻지 않는다. 실체법상의 권리 또는 법률관계에 한하지 않으며, 소송법상의 법률관계인 경우에도 상관이 없다. 예컨대 민사집행법의 집행문부여의 소는 집행문부여요건의 확인의 소의 일종이다.

3. '자기'의 권리 또는 법률관계

확인의 소는 반드시 원·피고 간의 법률관계에 한하지 아니하고 원·피고의 일방과 제3자 또는 제3자 상호 간의 법률관계도 대상이 될 수 있으나, 그러한 법률관계의 확인은 법률관계에 따라 원고의 권리 또는 법적 지위에 현존하는 위험, 불안이 야기되어 이를 제거하기 위하여 법률관계를 확인의 대상으로 삼아 원·피고 간의 확인판결에 의하여 즉시 확정할 필요가 있고, 또한 그것이 가장 유효 적절한 수단이 되어야 확인의 이익이 있다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다1570 판결). 예컨대 제2번 저당권자가 제1번 저당권자와 소유권자를 상대로 하여 제1번 저당권의 피담보채무가 소멸하였다고 주장하면서 부존재확인을 구하는 경우, 제1매수인은 매도인을 대위하여 등기를 경료한 제2매수인을 상대로 소유권자가 매도인이라는 내용의 확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 1976. 4. 27. 선고 73다1306 판결). 또한 사망한 甲으로부터 토지거래규제지역 내에 있는 토지를 매수한 자는 甲의 상속인 乙에 대한 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 乙을 대위하여 乙로부터 양수한 丙을 상대로 위 토지가 상속인들 소유임의 확인을 구할 수 있다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다56575 판결).

그러나 학교법인의 이사장이 그 직을 사임한 경우, 자신이 이사장의 지위에서 학교법인을 대표하여 재단법인과 체결한 합병계약의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없고(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001다1171 판결), 조합원이 직접 또는 재개발조합을 대위하여 법인인 재개발조합과 제3자와의 거래관계에 개입하여 조합의 대표기관이 체결한 계약의 무효를 주장할 수는 없다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2005다9463 판결).

4. '현재'의 권리 또는 법률관계

가. 과거의 권리 또는 법률관계

(1) 원칙

과거의 권리 또는 법률관계의 확인은 허용되지 않는다. 과거의 법률관계의 확인을 구하더라도 그 후 법률관계의 변동 가능성이 있어 의미가 없고 오히려 현재의 법률관계로 고쳐 확인을 구하는 것이 간명하고 직접적이기 때문이다. 판례는 임의경매절차 자체의 무효확인을 불허하였는바(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다43821 판결), 이는 과거의 법률관계로서 경매의 매수인을 상대로 소유권이전등기말소청구나 부당이득반환청구를 하는 것이 유효적절하기 때문이다. 또한 판례는 과거의 특정시점을 기준으로 한 채무부존재확인의 소(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결), 새로이 이사가 적법하게 선임된 후 과거 이사의 선임결의무효확인의 소(대법원 1983. 9. 27. 선고 83다카938 판결), 세금납부 후 조세부과처분의 무효확인의 소(대법원 1983. 7. 12. 선고 83누83 판결), 해임 또는 사임함으로써 이미 지위를 상실한 이사에 관한 선임결의무효확인의 소(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결), 임용기간 만료 전에 직위해제 또는 면직처분을 받은 사립학교 교원이 해제 또는 면직처분의 무효확인소송 중 임용기간이 만료된 경우(대법원 2000. 5. 18. 선고 95재다199 전원합의체 판결) 또는 변론종결시 정년이 지난 근로자의 해고무효확인의 소(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결), 낙찰자에 대한 이행이 완료된 이후 낙찰자 결정의 무효를 주장하면서 낙찰자지위의 확인을 구하는 소(대법원 2004. 9. 13. 선고 2002다50057 판결), 주택재개발 정비사업조합 설립추진위원회의 주민총회에서 추진위원장 및 추진위원의 해임결의가 있은 후 다시 개최된 주민총회에서 위 종전 결의를 그대로 인준하거나 재차 해임결의를 한 경우 종전 해임결의의 무효확인을 구하는 소(대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다63694 판결)는 모두 과거의 법률관계에 대한 것으로서 부적법하다고 하였다. 또한 수급인의 도급인에 대한 선급금 반환채무를 보증한 보증보험회사가 도급인에 보험금을 지급하자 수급인의 보증보험회사에 대한 구상금 채무의 연대보증인이 도급인을 상대로 보증보험회사의 도급인에 대한 보험금 지급채무 부존재 확인을 구한 경우 이미 소멸한 보험금 채무의 부존재 확인이 아닌 직접적으로 보증보험회사를 상대로 현재의 법률관계인 구상금 채무의 부존재 확인을 구하는 것이 분쟁 해결에 가장 유효․적절한 방법이라고 하였다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다206492 판결).

(2) 예외

ⅰ) 과거의 포괄적·기본적 법률관계 예컨대 혼인·입양과 같은 신분관계, 회사설립·주주총회결의무효와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계의 확인은 예외이다. 판례는 협의파양 후 제기한 입양무효확인의 소는 비록 과거의 법률관계에 대한 확인을 구하는 것이지만, 이를 즉시 확정할 법률상의 이익이 있다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94므1553 판결, 1560(반소))고 판시하였고, 사실혼 배우자 한 쪽 사망 후 사실혼관계존부확인의 소(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결), 협의이혼 후의 혼인무효확인의 소(대법원 1978. 7. 11. 선고 78므7 판결) 역시 모두 적법하다고 보았다.

ⅱ) 또한 과거의 법률행위의 효력확인을 구하더라도 그 진의가 그로부터 발생한 현재의 법률관계의 존부의 확인을 구하는 것이라면 허용된다. 판례는 "매매계약 무효확인을 구하는 소는 과거의 법률행위인 계약 자체의 무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 이를 현재 그 계약에 기인한 채권 채무가 존재하지 아니함의 확인을 구하는 취지라고 해석할 것이다(대법원 1965.2.4. 선고 64다1492 판결)."고 판시하였다. 나아가 "소속 회사의 취업규칙에 따라 甲이 징계처분으로 인하여 정직기간 동안 임금을 전혀 지급받지 못하는 법률상 불이익을 입게 된 이상 징계처분은 정직기간 동안의 임금 미지급 처분의 실질을 갖는 것이고, 이는 甲의 임금청구권의 존부에 관한 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있으므로, 甲으로서는 비록 징계처분에서 정한 징계기간이 도과하였다 할지라도 징계처분의 무효 여부에 관한 확인판결을 받음으로써 가장 유효·적절하게 자신의 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있어 확인의 이익이 있다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결)."고 판시하였다. 그러나 근저당권의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 과거의 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 것으로서 확인의 이익이 없게 된다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2012다17585 판결).

과거의 법률관계의 확인과 관련하여 판례는 "사실혼관계에 있던 당사자 일방이 사망하였더라도, 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 일거에 해결하는 유효·적절한 수단이 될 수 있는 한, 그 사실혼관계존부확인청구에는 확인의 이익이 인정되고, 이 경우 친생자관계존부확인청구에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조의 규정을 유추적용하여, 생존 당사자는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계에 대한 존부확인청구를 할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결)."고 판시하였다.

나. 장래의 권리 또는 법률관계

(1) 원칙

장래의 권리 또는 법률관계는 확인의 대상이 아니다. 장래의 법률관계를 현재 확정한다 하더라도 장래에 변동가능성이 있기 때문이다. 따라서 상속이 개시되기 이전의 살아있는 피상속인의 재산에 대한 상속권확인의 소 또는 유언무효확인의 소, 이주자가 사업시행자에 대한 이주대책대상자 선정절차를 밟지 아니하여 구체적인 수분양권을 아직 취득하지도 못한 상태에서 이주대책상의 수분양권의 확인 등을 구하는 소(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다35783 전원합의체 판결)는 허용되지 아니한다.

(2) 예외

다만 조건부·기한부 권리는 확인의 대상이 된다. 판례는 입찰절차의 제2순위 적격심사대상자가 자신의 지위 및 입찰절차취소의 무효 확인을 구하는 소는 조건부·불확정 법률관계라도 확인의 이익이 있다고 판시하였다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다2429 판결).