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판결의 참가인에 대한 효력(참가적 효력)

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1. 제77조의 효력의 성질

가. 문제점

제77조의 '재판은 참가인에게도 그 효력이 미친다.'의 규정의 '효력'을 어떻게 파악할 것인지, 참가인과 누구에게 미치는지에 대하여 견해대립이 있다.

나. 학설

기판력설은 제77조의 효력을 기판력의 확장으로 이해한다. 참가적효력설은 결과에 대한 공평한 분담 및 금반언으로 인해 참가인이 뒤에 피참가인에 대한 관계에서 판결의 내용이 부당하다고 주장할 수 없는 구속력으로서 기판력과는 다른 특수한 효력이라고 한다. 신기판력설은 참가인과 피참가인 사이에는 참가적 효력이 생기지만, 참가인과 상대방 사이에 기판력 내지 쟁점효를 인정한다.

다. 판례

대법원은 "보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 그 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 그 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 있음에 불과하므로 피참가인과 그 소송상대방 간의 판결의 기판력이 참가인과 피참가인의 상대방과의 사이에까지는 미치지 아니한다(대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결)."고 판시하여 참가적 효력설의 입장이다.

라. 검토

ⅰ) 기판력설은 제77조가 참가인에 대한 재판효력의 배제를 참가인과 피참가인 사이에 발생한 사유에 한정한 점을 설명하지 못하며, ⅱ) 신기판력설은 기판력의 상대성 원칙에 반하며 쟁점효 이론은 우리 법제와 맞지 않는다는 점에서 문제가 있다. 따라서 참가적 효력설이 타당하다.

2. 참가적 효력의 발생

가. 참가신청의 요건

일단 참가하였다면 참가신청이 부적법하거나 또는 후에 취하되어도 참가적 효력의 발생에는 영향이 없다. 다만 참가신청이 각하된 때에는 참가적 효력이 미치지 않는다.

나. 본소의 요건

본소송은 피참가인이 패소하여 확정되어야 하고, 소송판결이 아닌 본안판결이어야 한다. 또한 무효의 판결이어서는 아니 된다. 이와 관련하여 판례는 “전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결).”로 판시하여 화해권고결정에 대해서는 참가적 효력이 인정될 수 없다고 하였다.

다. 후소의 요건

참가적 효력은 참가인과 피참가인의 제2소송에서만 문제된다. 참가적 효력의 존재는 기판력과 달리 항변사항으로 당사자의 주장이 있어야 비로소 법원은 고려하게 된다.

3. 참가적 효력의 범위

가. 주관적 범위

피참가인과 제3자인 참가인 사이에서만 그 효력이 미친다(참가적 효력설). 예컨대 채권자가 보증인을 상대로 보증금을 청구한 소송에서 주채무자가 보증인을 위해 보조참가하였지만 보증인이 패소하였다면, 이후 보증인의 주채무자를 상대로 한 구상금 청구에서 주채무자는 주채무가 부존재한다고 다툴 수 없다. 참가적 효력설에 의하면 상대방은 참가인에게 판결의 효력을 주장할 수 없다.

나. 객관적 범위

판결주문에 뿐만 아니라 판결이유까지 미친다. 다만 판결이유 중 패소이유가 되었던 사실상·법률상의 판단으로서 선결적 법률관계 또는 참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미치고, 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결).

다. 기판력과의 차이

ⅰ) 인정취지 및 원용여부 : 기판력은 분쟁을 종국적으로 해결하는 공권적 판단에 부여하는 효력으로서 승패에 상관없이 생기고 그 존부는 직권조사사항이나, 참가적 효력은 소송결과에 대한 책임분담에 그 기초가 있으므로 피참가인이 패소한 경우만 문제되며 피참가인의 원용을 기다려 법원이 고려하는 항변사항이다. ⅱ) 주관적 범위 : 기판력은 소송당사자 사이에 미치는 것이 원칙이나, 참가적 효력은 피참가인과 참가인 사이에 그 효력이 생긴다. ⅲ) 객관적 범위 : 기판력은 판결의 주문에 대한 판단에 미치나, 참가적 효력은 판결이유 중의 판단에도 그 효력이 생긴다. ⅳ) 효력의 배제 : 기판력은 법적 안정성을 목표로 하므로 과실 여부와 무관하게 생기나, 참가적 효력은 패소에 대하여 피참가인의 단독 사정으로 돌릴 사정이 있는 때에는 예외적으로 배제된다(제77조).

4. 참가적 효력의 배제

가. 개설

패소의 책임이 피참가인에게 있는 경우나 참가인과 피참가인의 협력 관계가 깨어진 경우까지 참가적 효력이 미치는 것은 부당하므로 이 경우에는 참가적 효력이 배제된다. 다만, 참가인이 아래 사유 중 하나가 발생하지 않았더라면 피참가인이 승소하였을 것이라는 점을 주장 · 입증하여야 한다.

나. 참가한 때의 소송 진행정도에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없었던 경우(제77조 제1호, 제76조 제1항 단서)

예컨대 공격방어방법의 제출이 시기에 늦어 각하될 수밖에 없어 참가인이 이를 제출하지 못하여 피참가인이 패소한 경우, 상고심에서 참가하여 사실자료를 제출하지 못하여 패소한 경우에 참가인은 참가적 효력을 면하게 된다.

다. 피참가인의 소송행위와 어긋나게 되어 효력이 없는 경우(제77조 제1호, 제76조 제2항)

예컨대 참가인이 부인함에도 피참가인이 자백이나 청구인낙을 하고 그로 인하여 피참가인이 패소한 경우 후소에서 참가적 효력이 배제되므로 참가인에게 손해가 발생한 경우 참가인은 피참가인에게 손해배상청구를 할 수 있다.

라. 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 때(제77조 제2호)

예컨대 참가인이 제기한 상소를 피참가인이 취하하거나 포기하여 원심이 확정된 경우 참가인은 참가적 효력을 면한다.

마. 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의 또는 과실로 하지 아니한 경우(제77조 제3호)

예컨대 참가인이 알지 못하는 사실 또는 증거의 제출을 피참가인이 게을리하여 그로 인해 패소한 경우, 피참가인이 취소권 등의 사법상 권리를 행사하지 아니하여 그로 인해 패소한 경우 참가인은 참가적 효력을 면하게 된다.