103.2.3.

'항변'의 기판력 발생 여부

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(1) 원칙

기판력은 주문에 포함된 것에 한하는 것이 원칙이다(제216조 제1항). 따라서 판결이유 중에 판단되는 피고의 항변이 판결의 기초가 되어도 기판력이 생기지 않는다. 예컨대 건물철거소송에서 법정지상권으로 원고의 청구가 기각되어도 피고가 법정지상권자라는 점에 대하여 기판력이 생기지 않으며, 동시이행을 명한 판결의 경우 동시이행항변으로 제출된 반대채권의 존부 및 수액에는 기판력이 발생하지 않는다. 판례 역시 "제소전화해의 내용이 채권자 등은 대여금 채권의 지급과 상환으로 채무자에게 부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행할 것을 명한 경우, 그 제소전화해의 기판력은 가등기말소절차 이행을 명한 화해내용이 대여금 지급의 상환이 조건으로 붙어 있다는 점에 미치는 데 불과하고, 상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치는 것이 아니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다19017 판결)."고 판시하였다.

(2) 예외(상계항변)

(가) 기판력 발생의 이유

피고가 상계항변을 제출하였을 경우에는 비록 판결이유 중의 판단임에도 자동채권의 존부에 대하여 상계로써 대항한 액수의 한도 내에서 기판력이 발생한다(제216조 제2항). 당사자의 이중의 이익 및 법원의 이중심판을 방지하기 위한 취지이다.

(나) 기판력 발생의 요건

① 자동채권의 요건

상계항변에 대한 기판력은 자동채권의 존부에 관하여 실질적으로 판단을 한 경우에 한한다. 따라서 상계항변이 실기 각하된 경우(제149조), 성질상 상계가 허용되지 않는 경우(민법 제496조 등), 상계적상이 성립하지 않는 경우(민법 제492조 제1항 본문)의 이유로 배척된 경우에는 기판력이 발생하지 않는다.

② 수동채권의 요건

ⅰ) 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나, ⅱ) 그와 실질적으로 동일한 경우(원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기한 경우)에 한한다. 따라서 만일 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우에는 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 위와 같이 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계의 재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결 이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결).

(다) 기판력의 내용

① 상계항변이 인용된 경우

제1설은 수동채권과 자동채권이 다 함께 존재하였다가 상계에 의하여 소멸된 점에 기판력이 발생한다는 견해이다. 제2설은 현재의 법률관계로서 자동채권이 존재하지 않는다는 점에 기판력이 발생한다는 견해이다. 생각건대 '상계로 주장한 청구가 성립되는지 아닌지'의 판단에 기판력이 있다는 제216조 제2항에 충실한 해석인 제1설이 타당하다.

② 상계항변이 배척된 경우

상계항변이 인용된 경우뿐만 아니라 배척되는 경우에도 기판력이 발생한다. 상계항변이 배척된 경우에는 자동채권의 부존재에 대하여 기판력이 발생한다.

(라) 기판력의 범위

① 상계항변이 인용된 경우

상계항변이 인용된 경우 자동채권의 존부에 대하여는 상계로써 대항한 액수에 한하여 기판력이 발생한다. 예컨대 3백만 원을 소구한 것에 대하여 피고가 1천만 원의 자동채권으로 상계하는 경우, 자동채권의 존재에 관한 기판력은 3백만 원에 한정되며, 잔액 7백만 원은 전소의 기판력에 저촉되지 아니하므로 별소로 청구할 수 있다.

② 상계항변이 배척된 경우

상계항변이 인용된 경우와 같은 원리가 적용된다. 따라서 자동채권의 존부에 대하여는 상계로써 대항한 액수에 한하여 기판력이 발생하므로 예컨대 3백만 원을 소구한 것에 대하여 피고가 1천만 원의 자동채권으로 상계하는 경우, 자동채권의 부존재에 관한 기판력은 3백만원에 한정되며, 잔액 7백만원은 전소의 기판력에 저촉되지 아니하므로 별소로 청구할 수 있다.

<상계항변에 대한 쟁점정리>