41.1.

소권이론과 소의 이익

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1. 소권의 의의

소권이란 개인이 법원에 대하여 판결을 구할 수 있는 권리 즉 판결청구권을 의미한다.

2. 소권이론

소권부인설, 사권이 침해되면 사권이 상대방에 대한 소권으로 바뀌는 것으로 이해하는 사법적 소권설도 있으나 일반적으로 소권을 상대방에 대한 사권의 변형물이 아닌 법원에 대한 권리로 이해하는 공권적 소권으로 본다. 공권적 소권설에는 ⅰ) 소권은 구체적 내용을 가진 권리는 아니고 어떠한 내용이든 정당한 판결을 구하는 공권이라는 추상적 소권설, ⅱ) 소권을 승소판결청구권이라고 이해하는 구체적 소권설(권리보호청구권설), ⅲ) 법관이 헌법과 법률에 의해 당사자에게 법률을 적용할 의무를 지는 것에 대응하여 당사자가 자기에게 유리한 판결을 요구하는 권리가 소권이라는 신권리보호청구권설, ⅳ) 소권은 국민이 법원에 대하여 판결절차를 소송법대로 전개할 것을 구하는 청구권이라는 사법행위청구권설, ⅴ) 소권이란 승패에 관계없이 본안판결을 요구하는 권리라는 본안판결청구권설 등이 있다. 생각건대 국가가 당사자에게 승소시킬 의무는 없다는 점, 헌법 제27조 제1항의 재판청구권과 소권을 통일적으로 파악하는 것이 바람직하다는 점에서 소권을 기본권으로 보장하는 사법행위청구권설이 타당하다.

3. 소의 이익의 의의

가. 민사소송의 목적이 사권의 보호 및 사법질서유지에 있는 한 소의 이익도 원고 또는 법원 모두의 측면에서 고려되어야 할 것이므로 원고에게는 권리보호를 받을 정당한 이익이면서, 법원에게는 무익한 소송제도의 이용을 통제하는 원리로 봄이 타당하다.

나. 넓은 의미의 소의 이익은 ① 청구의 내용이 본안판결을 받기에 적합한 일반적 자격(권리보호의 자격)이 있을 것, ② 원고가 청구에 대하여 판결을 구할 현실의 필요성(권리보호의 이익)이 있을 것, ③ 당사자가 제대로 소송수행을 하고 본안판결을 받기에 적합한 정당한 당사자일 것(당사자 적격) 등 세가지의 형태로 나타난다.

4. 소의 이익의 흠결의 효과

가. 소제기시 흠결

소의 이익은 소송요건으로서 직권조사사항에 해당한다. 따라서 그 흠이 있는 경우에 법원은 소를 각하하여야 한다(통설․판례).

나. 소송계속 중 흠결

소송계속 중 목적이 달성되는 등의 사정으로 소의 이익이 결여된 경우, 법원은 소를 각하하여야 한다.

다. 소의 이익에 관하여 다툼이 있는 경우

소의 이익에 관하여 다툼이 있는 경우, 법원의 심리 결과 소의 이익이 없으면 주문으로 원고에게 소각하 판결을 선고하여야 하며, 소의 이익이 있으면 중간판결이나 종국판결의 이유 중에 이를 판단하면 된다. 한편 소의 이익에 흠결이 있어 소각하 판결을 하여야 할 사안에 대하여 청구기각 판결을 한 경우 본안에 기판력이 발생하지 않는다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다48857 판결).

라. 간과판결의 효력

소의 이익 흠결을 간과한 판결이 선고되더라도 이를 당연무효라 할 수 없고, 재심사유에 해당하지 않으므로 재심의 소로 취소할 수도 없다.