37.2.1.

청구의 성질·내용에 따른 소의 분류

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

가. 이행의 소

(1) 의의

이행청구권을 주장하는 원고가 법원에 대하여 자신의 이행청구권의 확정과 피고에 대한 이행명령을 요구하는 소이다. 이행의 소는 실체법상 이행청구권의 근거가 있어야 하나 반드시 사법상의 작위청구권에 한정하지 않으므로 공법상의 청구권이나 부작위청구권도 포함된다.

(2) 유형

이행의 소는 변론종결시를 기준으로 하여 이행기가 도래한 청구권을 주장하는 현재이행의 소와 이행기가 도래하지 않은 청구권을 주장하는 장래이행의 소로 나누어진다. 전자가 원칙적인 모습이며, 후자는 '미리 청구할 필요'가 있는 경우에 한하여 허용된다. 특히 전자에 대하여는 지연손해에 대한 특칙(소송촉진특례법이 정한 연 15%의 지연손해금)이 있다.

(3) 이행판결의 효력

이행의 소가 받아들여지면 이행판결이 선고되는데, 이행판결 결과 기판력 외에 집행력도 발생한다. 따라서 확정된 이행판결이 집행권원이 되고 그에 기하여 강제집행을 개시할 수 있다. 반대로 이행의 소가 법원에 의하여 기각되면 청구권의 부존재를 확정하는 확인판결에 그치게 된다.

나. 확인의 소

(1) 의의

다툼이 있는 권리 또는 법률관계 존부의 확정을 요구하는 소이다. 이행의 소가 이행청구권을 전제로 적극적으로 이행명령을 요구하는 소인 반면 확인의 소는 ⅰ) 대상 면에서 소유권 등의 절대권이나 채권관계, 포괄적인 권리관계나 지위 등 모든 권리관계를 대상으로 할 수 있고, ⅱ) 필요성 면에서 이행의 소를 제기할 수 없는 경우, 예컨대 채권자가 청구액을 확정할 수 없거나 채무자와 같이 이행청구권이 없는 경우에 자신의 권리를 보전하기 위하여 유용하게 사용할 수 있는 소의 형태이다. 확인의 소의 대상은 원칙적으로 권리 또는 법률관계의 존부를 대상으로 하나, 예외적으로 증서진부확인의 소(제250조)는 사실관계의 확인을 대상으로 하고 있다.

(2) 유형

권리관계 존재의 확정을 목적으로 하는 적극적 확인의 소와 부존재의 확정을 목적으로 하는 소극적 확인의 소로 나누어진다. 채권자는 청구액을 확정할 수 없어 이행청구를 하지 못할 때 채권존재확인의 소라는 적극적 확인의 소를, 채무자는 이행청구권이 없어 채무부존재확인의 소라는 소극적 확인의 소를 각 활용할 수 있다. 확인의 소는 대부분 독립한 소의 형태로 제기되나, 선결적 법률관계 등의 확정을 위하여 소송중의 소로서 중간확인의 소를 제기할 수도 있다.

사실혼관계부존재확인소송의 법적 성질에 대하여는 확인소송으로 보는 견해가 일반적이나 사실혼관계존재확인소송에 대하여는 확인소송설과 형성소송설의 견해가 대립한다. 이와 관련하여 판례는 "아무리 판결이 확정되었다고 하더라도 호적법에 정한 대로 혼인신고를 하지 않으면 사실상 부부는 법률상 부부로 인정받을 수 없다(대법원 1973. 1. 16. 선고 72므25 판결)."고 판시하여 확인소송설의 입장이다.

(3) 확인판결의 효력

확인판결은 기판력이 생기나 집행력은 발생하지 않는다.

다. 형성의 소

(1) 의의

판결에 의한 법률관계의 변동을 요구하는 소이다. 이행의 소가 실체법적으로 이행청구권을 전제로 하는 반면, 형성의 소는 실체법적으로 형성소권(소로써 권리를 행사할 수 있는 형성권)을 전제로 하고 있다. 형성의 소는 그 파급력이 크기 때문에 대부분 명문의 규정이 있는 경우에만 허용되고, 또한 판결의 대세효 때문에 제소권자나 제소기간을 한정하여 놓고 있다.

형성권의 소송상 행사 방법은 두 가지 형태가 있다. ⅰ) 소로써만 행사할 수 있는 형성권(형성소권) : 예컨대 채권자취소권(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다8393 판결), 재판상 이혼권, 친생부인권, 입양취소권, 재판상 파양권 등이 여기에 해당한다. 이러한 형성소권을 행사하기 위하여는 반드시 소를 제기하여야 하므로, ① 원고는 소장의 청구취지에 '피고와 소외 甲 사이에 A 부동산에 관하여 2006. 5. 4. 체결된 매매계약을 취소한다.'라는 식으로 기재하여 소를 제기하여야 하고. ② 피고 역시 항변으로 이를 행사할 수 없으며 반소로써 제기하여야 한다.

ⅱ) 의사표시로만 행사할 수 있는 형성권 : 예컨대 취소권, 해제권, 상계권, 공유물분할청구권, 지상물매수청구권, 감액청구권(대법원 1968. 11. 19. 선고 68다1882,68다1883 판결), 약혼해제권, 추인권, 최고권 · 철회권 등이 여기에 해당한다. 예컨대 해제권은 소로써 행사할 수는 없으므로 ① 원고는 해제의 의사표시를 하고, 그 결과 발생하는 원상회복 청구권에 기하여 이행의 소를 제기하여야 한다. 소장에 해제의 의사표시를 하고(송달시 효력 발생) 동시에 이행청구를 하여도 무방하다. ② 피고는 서면으로 또는 변론절차에서 공격방어방법으로써 해제의 의사표시를 하여야 한다. 해제권의 행사를 반소로써 하는 것은 허용되지 않는다.

(2) 유형

실체법상의 법률관계의 변동을 구하는 실체법상 형성의 소(가․나류 가사소송, 회사관계소송, 항고소송, 선거무효소송, 당선무효소송, 헌법소원 등)와 소송법상의 법률관계의 변동을 구하는 소송법상 형성의 소(재심의 소, 변경의 소, 청구이의의 소, 제3자이의의 소, 배당이의의 소 등), 특수한 형태로서 형식은 소송사건이지만 그 실질이 비송사건인 형식적 형성의 소로 나누어진다. 형성의 소는 소급효 유무에 따라 장래형성의 소(이혼소송, 혼인취소소송, 인지소송, 회사설립무효소송 등)와 소급적 형성의 소(혼인무효소송, 친생부인소송, 재심소송 등)로 구분하기도 한다.

한편 주주총회결의취소의 소의 성질이 형성소송이라는 데는 의견이 일치하나 결의무효확인의 소에 대하여는 견해가 대립한다. ⅰ) 결의취소의 소와 결의무효확인의 소는 하자 있는 결의의 효력 제거라는 같은 목적을 가지고 있으며, 소송물과 법적 성질이 동일하다고 보는 형성소송설도 있으나 총회 내지 결의가 실체가 전혀 없음에도 무효 또는 부존재 선언이 있을 때까지 유효하게 취급하는 것은 문제이므로 확인소송설이 타당하다. ⅱ) 판례도 "주주총회결의의 내용이 법령 또는 정관에 위반되는 경우에는 그 결의는 당연히 무효인 것이므로 누구나 언제든지 어떠한 방법으로라도 그 무효를 주장할 수 있는 것이고, 그 무효의 주장은 소의 방법에 한한다고 해석할 수 없다는 것이 있다(대법원 1962. 5. 17. 선고, 4294민상1114 판결)."고 판시하여 같은 입장이다.

(3) 형성판결의 효력

형성판결에 형성력이 발생함에는 다툼이 없으나, 기판력이 발생하는지에 대하여는 견해가 대립하나 긍정함이 타당하다(자세한 내용은 '기판력'편 참조). 형성판결이 선고되어 확정되면 비로소 원고가 원하는 법률관계가 변동한다. 판례는 "배우자의 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받은 것을 이유로 한 이혼판결이 없는 한 단순히 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았다는 것만으로서는 위자료를 청구할 수 없다(대법원 1969. 8. 19. 선고 69므17 판결, 다만 이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정, 평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니라는 것으로서 대법원 대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결)."고 판시하였다.