67.2.

소송행위의 특징 - 소송행위와 사법(私法)상 법률행위의 구별

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소송행위는 민법이 적용되지 않고, 소송법의 독자적인 법리에 의하여 규율된다.

1. 인적 요건

소송행위가 유효하려면 당사자능력·소송능력·변론능력 및 법정대리권·소송대리권을 요한다. 소송행위에 민법상 표현대리의 법리가 적용되는지 여부는 견해대립이 있으나 전술한바와 같이 판례는 이를 부정한다.

2. 소송행위의 방식

가. 구술주의

원칙적으로 구술로 하여야 한다. 예컨대 준비서면에 공격방어방법을 기재하였더라도 소송자료로 삼으려면 변론에서 말로 진술하여야 한다. 예외적으로 상대방에게 송달하여야 하는 경우, 예컨대 소·상소·재심의 제기, 청구취지의 변경, 소취하, 소송고지 등은 서면으로 하여야 하고 법원에 제출되고 상대방에 도달된 때에 효력이 발생한다. 사법상 법률행위는 서면·구술을 선택할 수 있다.

나. 단독행위

소송행위는 원칙적으로 법원에 대한 단독행위이며, 상대방당사자가 결석한 경우에도 할 수 있다.

3. 소송행위의 조건과 기한

가. 원칙

원칙적으로 소송행위는 단독행위이므로 조건·기한과 같은 부관을 붙일 수 없으나 예외가 있다.

나. 조건의 경우

① 소송외적 조건을 붙인 소송행위는 소송외에서 장래 발생할 불확실한 사정에 소송행위의 효력발생을 의존케 하여 절차진행을 불안정하게 하므로 허용되지 않는다. 다만 판례(대법원 1996. 11. 15. 선고 94다35343 판결)는 실효조건부화해는 인정하였다. ② 소송내적 조건을 붙인 소송행위는 소송내에서 판명될 사실에 소송행위의 효력발생을 의존케 하여 절차안정을 해할 염려가 없으므로 예외적으로 허용된다. 예비적 신청(청구의 예비적 병합, 예비적 반소, 예비적 공동소송, 부대항소·상고), 예비적 주장이 이에 속한다.

다. 기한의 경우

소송행위에는 어떤 경우라도 기한을 붙일 수 없는데, 이를 허용하여 당사자에게 소송행위의 효력발생 및 소멸시기를 정할 수 있게 하면 절차진행이 무질서하게 되고 소송자료가 불안정해지기 때문이다.

4. 해석

판례는 소송행위의 해석은 내심의 의사가 아닌 철저한 표시주의와 외관주의에 따라 그 표시를 기준으로 하여야 하고, 불상소의 합의처럼 그 합의의 존부 판단에 따라 당사자들 사이에 이해관계가 극명하게 갈리게 되는 소송행위에 관한 당사자의 의사해석에 있어서는, 표시된 문언의 내용이 불분명하고 당사자의 의사조차도 불분명하다면, 가급적 소극적 입장에서 그러한 합의의 존재를 부정할 수 밖에 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000다17803 판결)고 판시하였다. 또한 판례는 전속적 관할합의의 약관조항의 뜻이 불분명할 때에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다고 판시한바 있다(대법원 2009. 11. 13. 자 2009마1482 결정).