118.3.

선택적 병합 청구에 대한 판결 방법

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1. 판단방법

법원은 병합된 청구 중 하나의 청구를 인용하는 경우는 나머지 청구에 관한 판단을 할 필요가 없지만, 원고를 패소시키려면 병합된 청구 전부에 대하여 배척하는 판단을 요한다.

2. 일부 판결의 허용 여부

가. 문제점

법원이 한 청구에 대하여만 판단을 하여 그 청구를 배척하면서 다른 청구를 판단하지 않은 경우가 일부판결의 문제이다.

나. 학설

일부판결허용설은 예비적 병합과는 달리 청구가 양립 가능하므로 일부판결과 잔부판결의 모순 저촉이라는 문제가 생기지 않으므로 일부판결이 가능하다는 견해이다. 일부판결불허설은 하나의 청구를 판단하면 형식적으로는 일부판결이지만 당해 심급에서의 소송이 완결되는 등 법률적으로는 하나의 전부판결이라 할 수 있으므로 일부판결이 허용될 수 없다고 한다.

다. 판례

대법원은 "선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결)."고 판시하여 불허설의 입장이다.

라. 검토

일부판결이 허용된다면 하나의 청구를 인용한 확정판결 이외에도 다른 청구를 인용한 확정판결이 공존하게 될 수 있는데, 이는 선택적 병합의 본질과 처분권주의에 반하므로 불허설이 타당하다.

3. 위법한 일부판결에 대한 구제책

가. 문제점

법원이 한 청구에 대하여만 판단을 하여 그 청구를 배척하면서 다른 청구를 판단하지 않은 경우 판단하지 않은 부분이 판단누락인지 재판누락인지가 문제된다.

나. 학설

재판누락설은 비록 선택적 병합으로 되어 있더라도 논리적으로 양립할 수 있어 각 청구는 별개이므로 일부판결은 적법하며, 따라서 판단하지 않은 나머지 청구는 재판의 누락(제212조)에 해당하여 그 심급에 계속되어 있으므로, 원심법원은 추가판결을 하여야 한다고 본다. 판단누락설은 일부판결이 허용되지 않으므로 재판의 누락은 있을 수 없고 판단누락(제451조 제1항 제9호 참조)에 해당하므로 상소 또는 재심으로 다투어야 한다고 본다. 절충설은 공격방어방법이 아닌 청구의 누락이므로 재판누락으로 보되 청구 간의 모순 저촉이 발생하지 않아야 하는 선택적 병합의 특성상 추가판결을 할 수 없고 상소로 다투어야 한다고 본다.

다. 판례 및 검토

대법원은 "제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 누락으로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결)."고 판시하여 판단누락으로 본다. 선택적 병합의 경우 일부판결은 허용되지 않으므로 누락된 청구가 원심법원에 계속 중이라고 볼 수 없어 재판누락은 있을 수 없고 판단누락으로 보아 상소나 재심으로 다투어야 할 것이다.