59.2.

석명의 범위(한계)

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가. 소극적 석명

당사자가 밝힌 청구나 주장이 모순, 불완전, 불명료한 경우 이를 제거하는 석명을 의미한다. 소극적 석명은 법원의 석명권 행사에 제약이 없으므로 석명권의 과도한 행사가 문제되지 않는다(통설).

나. 적극적 석명

(1) 문제점
적극적 석명이란 소송관계가 명료함에도 새로운 청구나 주장을 하도록 권유하는 석명을 의미한다. 변론주의와의 관계상 적극적 석명의 허용여부 및 범위에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 학설
무제한 긍정설(적극설)은 실체적 진실발견을 위하여 무제한적으로 긍정하는 견해이다. 제한적 긍정설(절충설)은 ⅰ) 원칙적으로 적극적 석명은 허용되지 않지만, 
ⅱ) 종전의 소송자료와의 합리적 연관성이 있는, 즉 법률상 또는 논리상 예기되는 경우에 청구취지와 원인의 변경도 시사하고 그러한 주장을 촉구하는 것은 무방하거나
 ⅲ) 승패의 역전방지를 위해 당사자의 법률지식이나 사건의 내용 등을 고려하여 법관이 합목적적으로 적극적 석명을 할 수 있다는 견해이다. 

부정설(소극설)은 ⅰ) 제한부 적극적 석명은 허용되는 석명권의 범위가 불명하고, 
ⅱ) 무제한 적극적 석명은 변론주의의 원칙을 무시하는 것이므로 적극적 석명은 허용되지 않는다고 본다.

(3) 판례
대법원은 "법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전·불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정·보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것(소극적 석명)으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것(적극적 석명)은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다15576 판결)."고 판시하여 원칙적으로 적극적 석명을 인정하지 않았다. 다만 "토지임대인이 임차인을 상대로 지상물철거 및 임대토지인도를 구하는 소송에서 임차인이 적법하게 지상물매수청구권을 행사한 경우 법원은 임대인이 종전의 청구를 계속 유지할 것인지, 아니면 대금지급과 상환으로 지상물의 명도를 청구할 의사가 있는 것인지를 석명할 의무가 있다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다34265 전원합의체판결)."고 판시하여 적극적 석명을 인정하기도 하였다.

(4) 검토
제한적 긍정설(절충설)에 따라 종전 소송자료에 비추어 법률적·논리적으로 예상되는 경우에 승패전환의 개연성, 당사자의 법률지식이나 역량, 법적 구성의 난이도, 당사자 사이의 공평성, 분쟁의 일회적 해결에의 기여 등을 고려하여 제한적으로 적극적 석명을 허용함이 타당하다.