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보조참가의 의의 및 요건

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Ⅰ. 서설

1. 의의 및 취지

타인간의 소송계속 중 소송결과에 이해관계 있는 제3자가 한쪽 당사자의 승소를 돕기 위하여 그 소송에 참가하는 것으로(제71조), 여기서 제3자를 (보조)참가인 또는 종된 당사자라고 하고, 한쪽 당사자를 피참가인 또는 주된 당사자라 한다. 보조참가인은 보조참가로써 자기 이익을 옹호할 수 있으며, 피참가인은 참가인과 소송을 공동수행할 수 있고 패소한 경우에 참가인에게 참가적 효력을 주장할 수 있다.

2. 구별개념

보조참가인은 자기의 이름으로 판결을 구하지 않는다는 점에서 당사자 또는 당사자적격 있는 참가인과 다르고, 자기의 이익을 위하여 소송을 수행한다는 점에서 대리인과도 다르다.

Ⅱ. 요건

1. 타인간의 소송이 계속 중일 것

가. 타인간의 소송

타인간의 소송에 참가하는 것이므로, 당사자는 상대방 당사자를 위하여 보조참가할 수 없고, 당사자에 준하는 지위를 가지는 법정대리인은 본인의 소송에 보조참가할 수 없다. 당사자는 필수적공동소송이 아닌 경우 자기의 공동소송인 또는 그 공동소송인의 상대방을 위하여 보조참가할 수 있다. 그러나 쌍면참가는 금지되므로 한 당사자와 그 상대방에 모두 참가하는 것은 허용되지 않는다. 이 점이 소송고지와 다르다.

나. 소송계속 중

소송계속이란 판결절차를 의미하므로 대립당사자 구조가 아닌 결정절차는 보조참가가 허용되지 않는다(대법원 1973. 11. 15. 자 73마849 결정, 부동산경락허가결정사건). 판결절차라면 상고심·재심에서도 보조참가가 허용된다. 보조참가인은 판결확정 후라도 재심의 소와 동시에 참가신청을 할 수 있다.

2. 소송결과에 이해관계가 있을 것(참가이유)

가. 소송결과에 대한 이해관계일 것

(1) 소송결과에 대한 이해관계

이는 '참가인의 법적 지위가 판결주문에서 판단되는 소송물인 권리관계의 존부에 논리적으로 의존관계에 있을 것'의 의미이다. 피참가인이 승소하면 기득권의 확보 등 유리한 영향을 받거나 피참가인이 패소하면 그로부터 구상·손해배상청구를 당하게 되는 등 불리한 영향을 받는 경우이다(패소한 경우만으로 한정하는 반대견해 있음). 예컨대 ⅰ) 국가 재산을 우선적으로 매수할 수 있는 연고권자는 국가가 그 부동산에 대하여 등기명의를 회복하고자 제기하는 말소등기청구소송에서 국가를 승소시키기 위한 보조참가의 이익이 있고(대법원 1961. 3. 8. 4294민재항28), ⅱ) 매수인 甲이 매도인 乙을 상대로 하자담보책임을 묻는 소송에서 乙에게 물건을 공급한 丙은 만일 乙이 패소하면 자신도 乙로부터 손해배상청구를 당할 염려가 있기 때문에 乙의 승소를 위한 참가이익이 있고, ⅲ) 무권대리인은 무권대리라는 점이 인정되면 손해배상청구를 당할 염려가 있으므로 상대방에의 참가이익이 있다. ⅳ) 보증인이 패소하면 주채무자는 구상의무가 있으므로 주채무자는 보증인에의 참가이익이 있고, ⅴ) 채권자취소소송에서 수익자가 패소하면 채무자는 구상의무가 발생하므로 채무자는 수익자에의 참가이익이 있다.

(2) 판결이유 중 판단되는 중요쟁점

판결이유 중 판단되는 중요쟁점에 의하여 영향을 받는 경우에도 참가의 이익을 인정할 수 있는지에 대하여 적극설은 판결주문에만 한정시킨다면 반사효 등을 받는 제3자의 소송관여가 막히게 되어 분쟁의 다발화를 초래할 우려가 있으므로 판결이유의 중요 쟁점에까지 확대하여야 한다고 주장하나, 이는 판결이유에 대한 쟁점효이론을 전제한 것으로 판결주문에 이해관계를 요구하는 현행법의 명문에 반하다고 볼 것이므로 소극설과 판례가 타당하다. 따라서 불법행위의 피해자 甲, 乙 중 甲만이 가해자 丙을 상대로 손해배상을 청구하는 경우 다른 피해자 乙의 손해배상청구권은 甲과 丙 사이의 소송의 판결결과에 영향을 받지 아니하므로 피해자 乙은 甲에게 보조참가할 이익이 없다(적극설에 의하면 보조참가가 적법함). 다만 판례(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결)는 불법행위의 피해자 甲이 공동불법행위자 乙(도로관리자)에 대하여 제기한 손해배상청구에서 다른 공동불법행위자 丙(운전자)은 피해자 甲에 대하여 보조참가할 법률상의 이해관계가 있다고 판시하여 참가의 이익을 확대하기도 하였다.

나. 법률상의 이해관계일 것

법률상의 이해관계이기 때문에 단지 사실상․경제상 또는 감정상의 이해관계만으로는 참가할 수 없다. 예컨대 패소하면 감정이 상하거나 회사가 패소하여 주주의 배당이 줄어들 경제적 이해관계를 이유로 한 보조참가, 패소함으로써 채무자의 책임재산이 감소함을 이유로 한 보조참가는 부적법하다. 법률상의 이해관계라면 재산법상의 이해관계에 한하지 않고, 가족법상의 이해관계, 공법상의 이해관계도 포함된다.

판례는 ⅰ) 피고와 마찬가지로 사립대학 경영자인 보조참가인은 대학입시 합격자인 원고의 피고 학교법인에 대한 등록금 환불 청구에 대하여 사실상 · 경제상 이해관계밖에 없고(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결), ⅱ) 비법인사단이 그 소유 토지에 분묘를 설치한 구성원에 대하여 분묘굴이청구를 하고 있는데, 역시 비법인사단 소유 토지에 분묘를 가지고 있는 구성원의 경우에는 법률상 이해관계가 없고(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결), ⅲ) 어업권의 명의신탁은 무효라고 할 것이어서 어업권에 관한 명의신탁 관계는 보조참가의 요건으로서 요구되는 법률상의 이해관계에 해당하는 것이라 할 수 없다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결)고 판시하였다. 반면 ⅰ) 원고와 피고 회사 사이에 체결된 임대차계약이 보조참가인, 원고 및 피고회사 사이에 체결된 합작투자계약에서 보조참가인이 투자를 하는 전제조건으로 약정된 사항들을 기초로 한 것이라면 원고가 피고 회사를 상대로 제기한 임대차계약의 임료증액분의 지급을 구하는 소송의 결과에 대하여 피고 회사와 이해관계를 같이 하는 법률적인 이해관계에 있어 위 소송에 피고 회사를 위하여 보조참가를 할 수 있고(대법원 1992. 7. 3. 자 92마244 결정), ⅱ) 관할청인 교육부장관이 학교법인의 이사에 대한 취임승인을 취소하는 처분을 한 후, 학교법인의 결의에 의하여 후임 이사가 선임된 경우, 이사취임승인취소처분이 취소되어 종전의 이사가 그 지위를 회복하게 되면 학교법인으로서는 결과적으로 그 의사와 관계없이 법인 이사회의 구성원이 변경되는 관계에 있다고 할 것이고, 이는 소송의 결과에 의하여 그 법률상 지위가 결정되는 관계로서 법률상 이해관계에 해당하고(대법원 2001. 1. 19. 선고 99두9674 판결) 채무자 甲 소유 부동산에 관한 임의경매절차에서 제3순위로 배당받은 가압류권자 乙이 제4순위로 배당받은 甲을 상대로 실제 배당받을 금액을 확정하기 위한 구상금 청구소송을 제기하여 승소판결을 받았으나 甲이 구상금채권 부존재를 주장하면서 추완항소를 하자, 乙의 배당금 채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 받은 丙이 보조참가를 신청한 사안에서 가압류권자인 乙이 제기한 본안 소송인 이 사건 구상금 소송의 판결 결과에 따라 가압류권자인 乙과 채무자 겸 매각 부동산의 소유자인 甲이 앞서 본 부동산임의경매절차에서 배당받을 실제 배당금액이 달라지고, 그에 따라 피고 乙이 배당받을 잉여금에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 피고 보조참가인 丙이 추심할 수 있는 금액도 달라지므로, 피고 보조참가인 丙은 이 사건 소송의 판결 결과를 전제로 하여 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2014. 5. 29. 자 2014마4009 결정)라고 판시하였다. 

3. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것(제71조 단서)

재판지연이나 심리방해 목적으로 보조참가 제도를 악용하는 것을 막기 위한 요건이다. 그 성격은 공익적 요건으로 직권조사사항이다.

4. 소송행위의 유효요건을 구비할 것

참가신청은 소송행위이므로 소송행위의 유효요건 즉 당사자능력, 소송능력, 대리권이 존재하여야 하며, 이 요건은 참가이유와 달리 직권조사사항이다.

5. 다른 참가제도와의 관계

당사자참가를 할 수 있는 자가 보조참가를 하는 것은 허용된다. 만일 보조참가인에게 판결의 효력이 미친다면 그 참가는 공동소송적 보조참가로 볼 것이다. 판례는 부적법한 당사자참가를 보조참가로 취급한 것은 정당하다(대법원 1960. 5. 26. 선고 4292민상524 판결)고 하였으나, 당사자참가를 하면서 예비적으로 한 보조참가는 서로 제도의 취지가 다르므로 허용될 수 없다(대법원 1994. 12. 27. 선고 92다22473, 92다22480 판결)고 하였다. 또한 보조참가인이 독립당사자참가를 하면 쌍면보조참가가 되어 위법하므로 보조참가는 종료된 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727 판결)고 하였다.