66.2.

원고의 공격방법(청구원인)

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1. 의의

공격방법이란 원고가 자신의 청구를 이유 있게 하기 위하여 제출하는 주장과 증거자료로 피고가 원고의 청구를 배척하기 위하여 제출하는 주장과 증거자료인 방어방법과는 대립된다. 양자를 합쳐서 공격방어방법이라 한다. 원고의 소변경, 피고의 반소는 신소제기이므로 새로운 본안의 신청이지 공격방어방법이 아니다. 공격방법은 주장과 증명으로 나눌 수 있고, 주장은 법률상 주장과 사실상 주장으로 나눌 수 있다. 공격방어방법, 정확하게는 법률상 주장의 일부, 사실상 주장 중 주요사실의 주장이나 증명에 대하여는 변론주의가 적용된다. 그러나 공격방어방법보다 상위개념인 본안의 신청 또는 청구에 대하여는 변론주의가 아닌 처분권주의가 적용된다.

2. 법률상 주장(법률상 진술)

가. 의의
법률상 주장이란 협의로는 구체적인 권리관계의 존부에 관한 자기의 판단을 보고하는 것을 가리키고, 광의로는 법규의 존부·내용 및 해석적용에 관한 의견을 진술하는 것까지 포함한다. 구체적으로는 ⅰ) 소송물 자체에 대한 불리한 진술, ⅱ) 법규의 존부·해석에 관한 진술, ⅲ) 사실에 대한 법적평가, ⅳ) 법률용어를 사용한 사실의 압축(예컨대 매매계약이 체결되었다는 주장), ⅴ) 선결적 법률관계에 대한 진술(예컨대 원고가 소유권자라는 주장) 등이 있다. 법률상 주장은 원칙적으로 변론주의가 적용되지 아니하므로 법원을 구속하지 않는다.

나. 상대방의 대응
법률상 주장은 법관의 전권인 영역과 변론주의가 적용되는 영역으로 나눌 수 있다. 위 예에서, ⅱ) 법규의 존부·해석에 관한 진술, ⅲ) 사실에 대한 법적평가는 법관의 전권인 영역으로 상대방이 다투는지 여부와 상관없이 법관이 결론을 내려야 하고 상대방이 다투지 않더라도 이는 권리자백으로 법원이나 당사자를 구속하지 않는다. 그러나 ⅳ) 법률용어를 사용한 사실의 압축, ⅴ) 선결적 법률관계에 대한 진술은 변론주의가 적용되므로 상대방이 다투는 경우 위 법률상 주장의 제출당사자는 그 주장을 뒷받침할 구체적 사실을 주장하여야 하고, 상대방이 이를 시인하는 경우 재판상 자백이 성립된다. 청구취지 자체로서의 법률상 주장에 대하여 시인한 경우 권리자백의 일종이지만 청구포기․인낙이 되어 구속력이 발생한다(제220조).

다. 소송물이론과 법률상 주장
법률상 주장에 대한 취급은 소송물이론에 따라 달라진다. 실체법적 근거를 소송물의 전제로 보는 구실체법설(판례)에 의하면 당사자가 제시한 법적 관점에 법원이 구속되어 판단하여야 하나, 소송법설에 의하면 당사자가 제시한 법적 관점에 구속되지 않고 판단한다.

3. 사실상 주장(사실상 진술 = 청구원인사실)

가. 의의

구체적 사실의 존부에 대하여 자신의 지식·인식을 진술하는 것으로 변론주의가 적용되는 주요사실뿐만 아니라 간접사실, 보조사실도 포함하며 선·악의, 고의·과실 등 내심의 사실도 포함한다.

나. 사실상 주장의 방식과 철회

원칙적으로 사실상의 주장은 조건이나 기한을 붙여서는 아니 되나 예외적으로 조건부 주장 중에서 예비적 주장은 허용된다. 예비적 주장이란 1차적 주장이 배척될 것을 염려하여 2차적 주장을 하는 것으로서 가정주장(예컨대 토지인도 및 건물철거청구를 하면서 그 청구원인으로 먼저 토지임대차계약의 무효를 주장하고 예비적으로 임대차계약의 기간종료를 주장하는 경우 후자의 주장)이나 가정항변(예컨대 원고의 토지인도 및 건물철거청구에 대하여 피고가 먼저 법정지상권의 취득을 주장하고 예비적으로 권리남용을 주장하는 경우 후자의 주장)이 이에 해당한다.

사실상의 주장을 하였더라도 원칙적으로 당사자는 그 사실상의 주장을 사실심 변론종결시까지 철회·정정할 수 있다. 만일 서로 모순된 진술을 하였다면 후자로써 전자를 정정한 것으로 본다(대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결). 그러나 자기에게 불리한 사실상의 주장 즉 선행자백을 하였는데 이를 상대방이 원용한 경우에는 재판상 자백이 되므로 일정한 경우에만 취소할 수 있다(제288조 단서).

(학설은 자기에게 불리한 사실상의 진술을 먼저 하는 것을 선행자백이라 하고 이를 상대방이 원용하면 재판상 자백이 되어 구속력이 발생한다고 하나 판례는 이를 자인이 있고 상대방이 원용하면 선행자백이 되어 구속력이 발생한다고 표현하고 있어 용어사용에 차이가 있음을 유의하여야 한다.)

다. 상대방의 대응

원고의 사실상의 주장에 대하여 피고는 다음의 4가지로 형태로 대응한다.

(1) 부인·부지

상대방이 증명책임을 지는 주장사실을 아니라고 부정하는 부인을 할 수 있다. 또한 알지 못한다는 진술인 부지를 할 수도 있는데, 부지는 부인으로 추정한다(제150조 제2항). 부지는 자기가 관여하지 아니한 행위에 대하여만 할 수 있고, 자기가 관여한 것으로 주장된 행위나 서증에 대하여는 부지라는 답변을 할 수 없고 부인만 할 수 있을 뿐이다(자신이 기명날인·서명한 것으로 주장된 문서에 대하여는 부지의 진술을 할 수 없고 자기가 작성한 것이 아니라는 부인의 진술이 가능하다).

(2) 자백·침묵

사실상 주장이 제출된 경우 이를 시인하는 진술을 할 수도 있는데 이를 자백이라 한다. 그 주장을 명백히 다투지 않는 침묵의 경우에는 변론전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정되는 경우를 제외하고는 자백한 것으로 간주된다(제150조 제1항, 자백간주). 피고가 불출석한 경우에도 자백간주로 취급한다(제150조 제3항).

라. 수개의 사실상 주장에 대한 법원의 판단순서

사실상의 주장이 여러 개인 경우 원칙적으로 법원은 그 판단순서를 자유롭게 할 수 있다. 판례도 "임대차계약의 해지를 주장하면서 임차인의 차임체불을 해지사유로 내세우고 그것이 이유 없다고 하더라도 기한의 정함이 없는 임대차로서 해지통지에 따라 해지되었다는 주장은 서로 양립가능한 것으로서 이를 선택적 주장으로 볼 수 있으므로 어느 하나의 해지사유를 인용하면 다른 주장에 관하여 심리판단할 필요가 없다(대법원 1989. 2. 28. 선고 87다카823 판결)."고 판시하여 같은 입장이다.

4. 주장에 대한 입증

증거신청은 당사자의 법률상 주장·사실상 주장에 대하여 상대방이 부인한 경우 당사자에게 돌아오는 증명책임에 따라 그 주장이 진실이라는 확신을 법관에게 주기 위한 입증행위이다. 다툼이 있는 법률상 주장, 청구원인사실에 대하여는 원고가 증거를 신청하는 등 입증을 하여야 한다. 증거신청은 법원에 의한 증거조사가 개시되기 전까지는 이를 철회할 수 있다(대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3013 판결).