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92.위약금과 위약벌의 법적 구별: 손해배상액 예정의 추정과 감액·무효라는 서로 다른 통제
위약금과 위약벌의 법적 구별: 손해배상액 예정의 추정과 감액·무효라는 서로 다른 통제
<핵심 요약>
위약금의 약정은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되고, 그 추정을 깨야 위약벌이 된다. 손해배상액의 예정은 같은 조 제2항에 따라 법원이 적당히 감액할 수 있지만, 위약벌에는 그 규정을 유추적용하여 감액할 수 없다는 것이 대법원의 판단이다. 대신 약정된 벌이 과도하게 무거우면 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효가 되므로, 두 제도는 통제의 방법 자체가 다르다.
자세한 기본 법리는 아래 위키를 참고하십시오.
1. 같은 돈처럼 보이지만 통제 방법이 다른 두 약정
계약서를 쓸 때 자주 등장하는 말이 위약금과 위약벌이다. 겉으로는 계약을 어겼을 때 내는 돈이라는 점에서 같아 보이지만, 그 돈이 어떤 성질을 가지는지에 따라 분쟁의 결과가 달라진다.
갈리는 지점은 금액의 크기가 아니라 통제의 방법이다. 하나는 법원이 액수를 깎는 방식으로 통제되고, 다른 하나는 약정 자체의 효력을 다투는 방식으로 통제된다. 어느 쪽인지에 따라 다투는 방법과 준비할 주장이 달라진다.
두 제도의 개념과 효력 차이는 위에 링크한 위키에서 항목별로 확인할 수 있다.
2. 구별과 통제를 정하는 네 가지 규율
- 가. 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정된다
민법 제398조 제1항은 당사자가 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다고 정하고, 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정한다. 추정 규정이므로 계약서가 그 돈을 어떤 이름으로 부르든 특별한 사정이 없으면 예정으로 다루어지고, 위약벌이라고 주장하는 쪽이 그 추정을 깨야 한다.
- 나. Q: 위약금이 위약벌로 인정되는 것은 어떤 경우인가?
대법원은 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제라고 보았다. 그러면서 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정이 있을 때 위약벌로 보아야 한다고 하였다. 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고, 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있는 경우를 들었다. 그 위약금 조항까지 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지기 때문이다(대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855 전원합의체 판결).
- 다. 예정에는 감액이, 위약벌에는 효력 통제가 따른다
민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정한다. 위약벌에는 이 규정이 적용되지 않고, 대신 민법 제103조가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 한다고 정하여 효력 통제의 근거가 된다. 통제의 결과가 「깎는 것」과 「무효로 하는 것」으로 갈리는 이유가 여기에 있다.
- 라. 별도의 손해배상을 함께 구할 수 있는지가 달라진다
민법 제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자가 손해배상을 청구할 수 있다고 하면서, 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다고 정한다. 손해배상액의 예정은 그 배상액을 미리 정해 둔 것이므로 예정액 외에 따로 배상을 구하는 일이 원칙적으로 생기지 않는다. 반면 위약벌은 손해배상과 무관하게 정해지는 것이어서 실제로 생긴 손해의 배상을 따로 구할 여지가 남는다.
3. 두 약정을 구별하는 기준과 각 약정을 통제하는 방법
- 가. 이름이 아니라 조항의 구조와 체결 경위를 본다
추정을 깨려면 처분문서의 내용과 체결 경위, 그리고 위약금을 약정한 주된 목적을 대야 한다. 계약서에 「사적 벌금」이라고 적어 두었다는 사정 하나만으로 판정되는 것이 아니라, 그 조항이 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 사정이 함께 있어야 한다. 이중배상이 되는 구조인지가 그 사정의 대표적인 예다.
- 나. 위약벌에는 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않는다
대법원 전원합의체는 위약벌의 약정이 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다고 하였다. 그 근거로 같은 조 제4항이 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 한다는 점과, 민법이 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다는 점을 들었다. 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 당사자의 의사가 최대한 존중되어야 한다는 점도 함께 들었다.
- 다. Q: 그렇다면 과도한 위약벌은 그대로 두는가?
그렇지 않다. 대법원은 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다고 보았다. 다만 위약벌 약정과 같은 사적 자치의 영역을 일반조항인 공서양속을 통하여 제한적으로 해석할 때에는 계약의 체결 경위와 내용을 종합적으로 검토하는 등 매우 신중을 기하여야 한다고 하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결). 감액과 달리 이 통제는 액수를 조정하는 것이 아니라 약정의 효력 범위를 정하는 것이다.
- 라. 조항 하나로 책임의 범위가 갈린다
같은 금액을 적어 두었더라도 예정으로 판정되면 그 금액이 배상의 상한이자 하한이 되고, 위약벌로 판정되면 그 금액과 별도로 실제 손해의 배상이 문제 된다. 그래서 계약서를 검토할 때에는 위약금 조항 하나만 읽는 것이 아니라 손해배상에 관한 다른 조항이 함께 있는지를 본다. 두 조항이 나란히 있으면 그 관계를 어떻게 읽을 것인지가 곧 쟁점이 된다.
※ 관련 법률 인사이트
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4. 관련 법규 및 판례
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.
① 당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
② 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③ 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④ 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤ 당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다. |
대법원 2022. 7. 21. 선고 2018다248855 전원합의체 판결
판시사항 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우, 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지 판단하는 방법 및 위약금을 위약벌로 보아야 하는 경우
[2] 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극)
판결요지 [1] 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 약정한 경우 그 위약금 약정이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는, 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적 등을 종합하여 구체적인 사건에서 개별적으로 판단해야 할 의사해석의 문제이다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 그 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 그 위약금은 위약벌로 보아야 한다.
[2] [다수의견] 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 손해배상액의 예정과 그 내용이 다르므로 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다. 위와 같은 현재의 판례는 타당하고 그 법리에 따라 거래계의 현실이 정착되었다고 할 수 있으므로 그대로 유지되어야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(가) 민법 제398조 제4항은 "위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다."라고 정하고 있다. 이는 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금의 약정이 존재함을 전제로 하는 것이다. 그리고 같은 조 제2항은 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다."라고 정하고 있으므로, 민법은 위약금의 약정 중 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있다고 보아야 한다.
(나) 손해배상액의 예정은 채무불이행의 경우에 채무자가 지급하여야 할 손해배상액을 미리 정해두는 것으로서, 손해의 발생사실과 손해액에 대한 증명곤란을 배제하고 분쟁을 사전에 방지하여 법률관계를 간이하게 해결함과 함께 채무자에게 심리적으로 경고를 함으로써 채무이행을 확보하려는 데에 그 기능이나 목적이 있는 반면, 위약벌은 채무의 이행을 확보하기 위해서 정해지는 것으로서 손해배상액의 예정과는 그 기능이 본질적으로 다르다. 위약벌은 손해배상과는 무관하므로 위약벌 약정에 해당한다면 위약벌과 별도로 채무불이행으로 인하여 실제 발생한 손해에 대하여 배상을 청구할 수 있다고 해석된다.
(다) 위약벌 약정은 손해배상과 관계없이 의무 위반에 대한 제재벌로서 위반자가 그 상대방에게 지급하기로 자율적으로 약정한 것이므로 사적 자치의 원칙에 따라 계약당사자의 의사가 최대한 존중되어야 하고, 이에 대한 법원의 개입을 쉽게 허용할 것은 아니다.
(라) 민법 제398조 제2항은 손해배상액의 예정 외에 그와 구별되는 다른 위약금 약정이 존재함을 전제로 하면서도 손해배상액의 예정에 대해서만 법관의 재량에 의한 감액을 인정하고 있는바, 이는 입법자의 결단으로 볼 수 있으므로 위약벌에 대하여 같은 취지의 규정이 없다고 하여 법률의 흠결이 있다고 할 수 없다. 설사 이를 법률의 흠결로 보더라도 위약벌의 독자적 기능과 사적 자치의 원칙, 대법원이 위약벌로 정한 금액이 공정하지 않은 경우 계약의 전부 또는 일부 무효 법리에 따라 위약벌을 통제하는 법리를 확립하여 공평을 기하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위약벌 약정이 손해배상액의 예정과 일부 유사한 점이 있다고 하여 위약벌에 민법 제398조 제2항을 유추적용하지 않으면 과다한 위약벌에 대한 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없다거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래된다고 볼 수 없어, 유추적용이 정당하다고 평가하기 어렵다.
[대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 이흥구, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 반대의견] 위약벌은 손해배상액의 예정과 함께 위약금의 일종으로서 손해배상액의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추하여 감액할 수 있다고 해석하여야 한다. 무엇보다도 손해배상액의 예정과 위약벌은 그 기능이 유사하다. 그런데도 약정의 형식이나 해석 결과에 따라 감액 여부를 달리 취급하는 것은 납득하기 어렵다. 기존 판례는 위약벌의 감액을 부정하는 대신 일반조항인 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 효력 통제를 통해 위약벌 감액을 인정하는 것과 유사한 결론에 이르려고 하고 있다. 이는 먼 길을 돌아가는 불필요한 우회로이다. 위약벌에 관해서도 손해배상액의 예정 규정을 유추적용하여 감액을 할 수 있다고 하는 것이 공평의 관념에 부합한다. 이것이 손해배상액의 예정과 위약벌을 애써 구별한 다음 다시 감액과 효력 통제라는 각기 다른 통로를 통과하여 유사한 결론에 이르는 불필요한 노고를 줄이는 효율적인 방법이다. 더군다나 위약벌을 민법 제103조를 통해 해결하려는 기존 판례는 극히 예외적으로 위약벌의 일부 무효를 인정하여 공평한 결론에 도달하지 못한다.
대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다14511 판결
판시사항 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 위약벌을 감액할 수 있는지 여부(소극) 및 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 과도하게 무거운 위약벌 약정의 효력(=일부 또는 전부 무효) / 위약벌 약정을 제한적으로 해석하는 방법
판결요지 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없으나, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 다만 위약벌 약정과 같은 사적 자치의 영역을 일반조항인 공서양속을 통하여 제한적으로 해석할 때에는 계약의 체결 경위와 내용을 종합적으로 검토하는 등 매우 신중을 기하여야 한다. |
