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- 47. 이혼 조정의 절차와 조정 성립의 효력: 조정전치와 조정조서의 기판력, 이의신청 기간
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47.이혼 조정의 절차와 조정 성립의 효력: 조정전치와 조정조서의 기판력, 이의신청 기간
이혼 조정의 절차와 조정 성립의 효력: 조정전치와 조정조서의 기판력, 이의신청 기간
<핵심 요약>
이혼소송은 가사소송법 제50조에 따라 먼저 조정을 거치는 사건이어서, 조정을 신청하지 않고 소를 제기하여도 가정법원은 원칙적으로 그 사건을 조정에 회부하여야 한다. 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립하고, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다214071 판결은 조정조서가 확정판결과 동일한 효력이 있어 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되지 않는 한 무효라고 주장할 수 없다고 보았다. 합의가 이루어지지 않아 조정을 갈음하는 결정이 내려지면 조서 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있고, 이의가 있으면 소송 절차로 이어진다.
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- 소송상 화해의 효력을 다투는 방법
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- 혼인파탄 인정기준과 재판상 이혼사유: 장기 별거와 경제 공동체 해체로 보는 회복 가능성
- 미혼모의 양육비 청구 절차: 인지로 확정되는 친자관계와 이행명령·감치의 확보 수단
1. 이혼소송 앞에 놓인 조정 절차
이혼소송을 제기하면 다른 민사소송과 달리 판결에 앞서 조정 절차를 먼저 거치게 된다. 조정은 부부가 이혼 여부와 그 세부 조건에 관하여 합의에 이르도록 조정위원회나 조정담당판사가 절차를 이끄는 제도이다. 조정이 성립하면 합의된 내용을 적은 조정조서가 작성되고, 그 조서는 판결과 같은 효력을 갖는다.
조정에서 다루는 사항은 이혼 여부에 그치지 않는다. 재산분할과 위자료 같은 경제적 문제, 자녀의 친권과 양육권, 양육비, 면접교섭권 같은 자녀에 관한 문제가 함께 조율된다. 그래서 조정은 이야기만 나누는 절차가 아니라 이혼의 조건을 확정하는 절차이고, 합의가 성립한 뒤에는 그 내용을 되돌리기 어렵다.
2. 가사조정의 절차와 효력을 정한 규정
- 가. 조정 전치주의와 조정 회부
가사소송법 제50조 제1항은 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 관하여 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다고 정한다. 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 경우 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다(같은 조 제2항 본문). 다만 공시송달의 방법이 아니면 당사자를 소환할 수 없거나 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).
- 나. 조정기관과 조정의 원칙
가사조정사건은 조정장 1명과 2명 이상의 조정위원으로 구성된 조정위원회가 처리하고, 조정담당판사는 상당한 이유가 있으면 당사자가 반대의 의사를 명백하게 표시하지 아니하는 한 단독으로 조정할 수 있다(제52조). 조정위원회는 당사자와 이해관계인의 이익을 고려하여 분쟁을 평화적·종국적으로 해결할 방안을 마련하여 당사자를 설득하여야 한다(제58조 제1항). 친권을 행사할 사람의 지정, 양육 방법의 결정 등 미성년자인 자녀의 이해에 직접 관련된 사항은 자녀의 복지를 우선적으로 고려하여야 한다(같은 조 제2항).
- 다. Q: 조정이 성립하면 어떤 효력이 생기는가?
조정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 가사소송법 제59조 제1항은 조정이 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다고 정하고, 제2항 본문은 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정이 재판상 화해와 동일한 효력이 있다고 정한다. 다만 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 재판상 화해와 동일한 효력이 생기지 아니한다(같은 항 단서).
- 라. 합의가 이루어지지 않을 때의 절차
가사조정에는 가사소송법에 특별한 규정이 없으면 민사조정법이 준용된다(제49조 본문). 합의가 성립되지 아니하면 조정은 불성립으로 종결되거나(민사조정법 제27조), 직권으로 조정을 갈음하는 결정이 내려질 수 있다(같은 법 제30조). 조정이 불성립으로 끝나거나 조정을 갈음하는 결정에 기간 내 이의신청이 있으면 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보고(같은 법 제36조 제1항), 조정에 회부된 사건은 다시 가정법원에 회부된다(가사소송법 제61조).
3. 합의 범위와 확정 이후를 가르는 기준
- 가. 이혼과 그에 딸린 재산·자녀 문제를 함께 조정할 수 있다
가사소송법 제57조 제1항은 조정의 목적인 청구와 관련 관계에 있는 나류, 다류 및 마류 가사사건의 청구를 병합하여 조정신청할 수 있다고 정한다. 그래서 이혼 조정에서는 이혼 여부와 함께 재산분할, 위자료, 친권과 양육에 관한 사항이 한꺼번에 논의된다. 모든 사항을 한 번에 합의해야 하는 것은 아니어서, 합의된 사항만 조서에 적고 의견 차이가 좁혀지지 않은 사항은 소송 절차에서 다투는 방식으로 진행되기도 한다.
- 나. 조정기일의 진행과 진술은 신중하게 정리한다
민사조정법 제20조는 조정절차를 공개하지 아니할 수 있다고 정한다. 민사조정법 제23조는 조정절차에서의 의견과 진술을 민사소송(해당 조정에 대한 준재심은 제외한다)에서 원용하지 못하도록 정하지만, 가사소송법 제49조 단서는 가사조정에 이 제23조를 준용하지 아니한다고 정한다. 그러므로 이혼 조정기일에서 하는 말도 뒤의 소송을 염두에 두고 미리 정리해 두는 것이 안전하다.
- 다. Q: 조정이 성립한 뒤 마음이 바뀌면 다시 다툴 수 있는가?
원칙적으로 다툴 수 없다. 대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다214071 판결은 이혼소송 중 재산분할을 포함한 조정이 성립한 사안에서, 조정조서가 재판상 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생긴다고 보았다. 그래서 조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되지 않는 한 당사자 사이에서는 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다고 하였다. 조정조서에 따른 금전 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도 의무, 자녀와의 면접교섭 허용 의무를 정당한 이유 없이 이행하지 않으면, 가정법원은 가사소송법 제64조에 따라 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 이행할 것을 명할 수 있다. 대법원 2017. 11. 20.자 2017으519 결정은 이 이행명령을 과태료·감치를 통한 간접강제 수단으로 가사채무를 실현하는 이행확보제도로 보았다.
- 라. 분할을 명시하지 않아도 청구 포기 문구의 효력이 문제 될 수 있다
대법원 2023. 11. 30. 선고 2022두62284 판결은 공무원 퇴직연금의 분할이 문제 된 사안을 판단하였다. 이 판결은 조정조서 등에 퇴직연금의 분할 비율 등이 명시되지 않은 경우에는 분할연금 수급권의 포기나 불리한 분할 비율 설정에 대한 동의가 있었다고 쉽게 단정해서는 아니 된다고 보았다. 다만 상대방의 퇴직연금 내역을 구체적으로 파악하여 적극재산에 포함하고 그 존부와 추정액 등이 충분히 고려된 사정이 확인되면, 조서의 ‘나머지 청구를 포기한다.’라는 문언은 수급권을 포기하거나 불리한 분할 비율 설정에 동의하는 합의로 볼 것이라고 하였다. 다만 협의 내지 조정으로 퇴직연금 중 일부만 분할 대상으로 삼았다면, 별도로 정한 분할의 효력은 그 분할 대상으로 삼은 부분에만 미치고, 나머지 퇴직연금 부분에는 법이 정한 분할 규정이 적용된다고 하였다. 조정을 갈음하는 결정에 대해서는 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있고(송달 전에도 신청할 수 있다), 그 기간 내에 이의신청이 없으면 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 생긴다(민사조정법 제34조 제1항·제4항).
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4. 관련 법규 및 판례
가사조정에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사조정법」을 준용한다. 다만, 「민사조정법」 제18조 및 제23조는 준용하지 아니한다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다.
② 제1항의 사건에 관하여 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 경우에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다. 다만, 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 그 사건을 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 가사조정사건은 조정장 1명과 2명 이상의 조정위원으로 구성된 조정위원회가 처리한다.
② 조정담당판사는 상당한 이유가 있는 경우에는 당사자가 반대의 의사를 명백하게 표시하지 아니하면 단독으로 조정할 수 있다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 조정의 목적인 청구와 제14조에 규정된 관련 관계에 있는 나류, 다류 및 마류 가사사건의 청구는 병합하여 조정신청할 수 있다.
② 당사자 간의 분쟁을 일시에 해결하기 위하여 필요하면 당사자는 조정위원회 또는 조정담당판사의 허가를 받아 조정의 목적인 청구와 관련 있는 민사사건의 청구를 병합하여 조정신청할 수 있다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 조정위원회는 조정을 할 때 당사자의 이익뿐 아니라 조정으로 인하여 영향받게 되는 모든 이해관계인의 이익을 고려하고 분쟁을 평화적ㆍ종국적(終局的)으로 해결할 수 있는 방안을 마련하여 당사자를 설득하여야 한다.
② 자녀의 친권을 행사할 사람의 지정과 변경, 양육 방법의 결정 등 미성년자인 자녀의 이해(利害)에 직접적인 관련이 있는 사항을 조정할 때에는 미성년자인 자녀의 복지를 우선적으로 고려하여야 한다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다.
② 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만, 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다. [전문개정 2010. 3. 31.]
조정의 목적인 가사사건의 청구에 관하여 「민사조정법」 제36조에 따라 소가 제기된 것으로 의제(擬制)되거나, 제50조제2항에 따라 조정에 회부된 사건을 다시 가정법원에 회부할 때에는 조정장이나 조정담당판사는 의견을 첨부하여 기록을 관할가정법원에 보내야 한다. [전문개정 2010. 3. 31.]
① 가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 의하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다. 1. 금전의 지급 등 재산상의 의무 2. 유아의 인도 의무 3. 자녀와의 면접교섭 허용 의무
② 제1항의 명령을 할 때에는 특별한 사정이 없으면 미리 당사자를 심문하고 그 의무를 이행하도록 권고하여야 하며, 제67조제1항 및 제68조에 규정된 제재를 고지하여야 한다. [전문개정 2010. 3. 31.]
조정절차는 공개하지 아니할 수 있다. 다만, 조정절차를 공개하지 아니하는 경우에도 조정담당판사는 적당하다고 인정하는 자에게 방청을 허가할 수 있다. [전문개정 2010. 3. 31.]
조정절차에서의 의견과 진술은 민사소송(해당 조정에 대한 준재심은 제외한다)에서 원용(援用)하지 못한다. <개정 2020. 2. 4.> [전문개정 2010. 3. 31.]
조정담당판사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 제30조에 따른 결정을 하지 아니할 때에는 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건을 종결시켜야 한다. 1. 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하는 경우 2. 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우 [전문개정 2010. 3. 31.]
조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다. <개정 2020. 2. 4.> [전문개정 2010. 3. 31.]
① 제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 조서의 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다.
② 제1항의 기간 내에 이의신청이 있을 때에는 조정담당판사는 이의신청의 상대방에게 지체 없이 이를 통지하여야 한다.
③ 이의신청을 한 당사자는 해당 심급(審級)의 판결이 선고될 때까지 상대방의 동의를 받아 이의신청을 취하할 수 있다. 이 경우 「민사소송법」 제266조제3항부터 제6항까지의 규정을 준용하며, “소”(訴)는 “이의신청”으로 본다.
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다. 1. 제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우 2. 이의신청이 취하된 경우 3. 이의신청이 적법하지 아니하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 각하결정이 확정된 경우
⑤ 제1항의 기간은 불변기간으로 한다. [전문개정 2010. 3. 31.]
민사조정법 제36조 (이의신청에 의한 소송으로의 이행)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다. 1. 제26조에 따라 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있는 경우 2. 제27조에 따라 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 경우 3. 제30조 또는 제32조에 따른 조정을 갈음하는 결정에 대하여 제34조제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 있는 경우
② 제1항에 따라 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보는 경우 해당 신청인은 소를 제기할 때 소장(訴狀)에 붙여야 할 인지액(印紙額)에서 그 조정신청서에 붙인 인지액을 뺀 금액에 상당하는 인지를 보정(補正)하여야 한다. [전문개정 2010. 3. 31.] |
대법원 2021. 8. 19. 선고 2019다214071 판결
판시사항 조정조서의 효력(=확정판결과 동일한 효력) 및 조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되어야 조정조서를 무효라고 주장할 수 있는지 여부(적극) / 부동산 소유자에 대한 소유권이전등기청구권자가 등기를 하지 않고 있는 사이에 부동산 소유자와 제3자 사이 소송에서 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 하는 조정이 성립되고 조정조서에 따라 제3자 앞으로 소유권이전등기가 된 경우, 소유권이전등기청구권자가 종전 소유 명의자를 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 원인 무효임을 이유로 말소를 청구하는 것이 조정조서의 기판력에 저촉되는지 여부(적극)
판결이유 발췌 가사조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립하고(가사소송법 제59조 제1항), 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(가사소송법 제59조 제2항). 재판상 화해를 조서에 적은 때 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고(민사소송법 제220조), 재심사유가 있는 경우 준재심의 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제461조).이와 같이 조정조서는 재판상 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기므로, 조정조서가 당연무효이거나 준재심 절차에 따라 취소되지 않는 한 당사자 사이에서는 조정조서를 무효라고 주장할 수 없다.
대법원 2017. 11. 20.자 2017으519 결정
판시사항 가사소송법 제64조에서 정한 이행명령의 의미 및 이행명령에 의무이행의 기간을 정하여야 하는지 여부(원칙적 적극)
판결요지 가사소송법 제64조는 가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서(성질상 재판상 화해, 화해권고결정도 포함된다고 할 것이다. 이하 ‘판결 등’이라고 한다)에 따라 금전의 지급 등 재산상의 의무, 유아의 인도 의무, 자녀와의 면접교섭 허용 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 따라 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 가정법원은 이러한 이행명령을 위반한 사람에게 과태료를 부과할 수 있고(같은 법 제67조 제1항), 일정한 경우에는 감치를 명할 수 있다(같은 법 제68조 제1항). 이처럼 이행명령은 판결 등에 따라 확정되어 있는 의무의 내용을 변경하거나 새로운 의무를 창설하는 것은 아니지만 재산상의 의무 등 일정한 가사채무를 과태료·감치를 통한 간접강제의 수단을 통하여 실현하는 것을 목적으로 하고 있는 가사소송법상의 이행확보제도이다. 따라서 과태료 부과 또는 감치를 명하기 위해서는 의무자가 이행명령을 위반하였음을 전제로 하고, 의무자의 이행명령 위반 여부를 판단하기 위해서는 의무를 이행하기 위한 기간을 명확하게 정하는 것이 필요하다. 가사소송법 제64조가 ‘일정한 기간 내’에 의무를 이행할 것을 명할 수 있는 것으로 규정하고 있는 것도 그러한 취지이다. 그러므로 이행명령에는 특별한 사정이 없는 한(자녀와의 면접교섭의 경우 그 시기에 관하여 판결 등에서 통상 정기적인 면접교섭으로 하고 있어 이행명령에 따른 의무의 이행기간이 이미 설정되어 있다고 볼 수 있으므로 그러한 경우 이행명령에서 또다시 의무이행의 기간을 설정할 필요성은 그다지 크지 않다) 의무이행의 기간을 정하여야 한다.
대법원 2023. 11. 30. 선고 2022두62284 판결
판시사항 이혼당사자 사이의 협의서나 조정조서 등을 포함한 재판서에 퇴직연금의 분할 비율 등이 명시되지는 않았으나 ‘나머지 청구를 포기한다.’라는 문언이 기재된 경우, 이혼배우자가 자신의 분할연금 수급권을 포기하거나 자신에게 불리한 분할 비율 설정에 동의하는 합의가 있었다고 볼 수 있는지 여부(한정 적극) / 이혼당사자 사이의 협의 내지 조정으로 퇴직연금 중 일부에 대한 분할이 가능한지 여부(적극) / 퇴직연금의 분할에 관한 위와 같은 법리가 퇴직연금일시금 등의 분할에도 그대로 적용되는지 여부(적극)
판결요지 구 공무원연금법(2019. 12. 31. 법률 제16851호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조(이하 ‘특례조항’이라 한다)에서 정한 ‘연금분할이 별도로 결정된 경우’라고 보기 위해서는, 협의상 또는 재판상 이혼에 따른 재산분할절차에서 이혼당사자 사이에 퇴직연금의 분할 비율 등을 달리 정하기로 하는 명시적인 합의가 있었거나 법원이 이를 달리 결정하였음이 분명히 드러나야 한다. 이와 달리 이혼당사자 사이의 협의서나 조정조서 등을 포함한 재판서에 퇴직연금의 분할 비율 등이 명시되지 않은 경우에는, 재산분할절차에서 이혼배우자가 자신의 분할연금 수급권을 포기하거나 자신에게 불리한 분할 비율 설정에 동의하는 합의가 있었다거나 그러한 내용의 법원 심판이 있었다고 쉽게 단정해서는 아니 된다. 다만 이혼당사자 사이의 협의서나 조정조서 등을 포함한 재판서에 퇴직연금의 분할 비율 등이 명시되지 않더라도 이혼배우자가 협의상 또는 재판상 이혼에 따른 재산분할절차에서 상대방의 퇴직연금 내역을 구체적으로 파악하여 이를 상대방의 적극재산에 포함하고, 상대방의 퇴직연금의 존부, 추정액 등이 협의 내지 조정에 이르기까지의 재산분할절차에서 충분히 고려된 사정이 확인된다면, 퇴직연금이 이혼당사자 사이의 협의액 내지 조정액의 결정 등에 반영되었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 그 협의서나 조정조서 등을 포함한 재판서에 ‘나머지 청구를 포기한다.’라는 문언이 기재되어 있다면 이혼배우자가 자신의 분할연금 수급권을 포기하거나 자신에게 불리한 분할 비율 설정에 동의하는 합의가 있었다고 볼 것이다.
한편 협의상 또는 재판상 이혼에 따른 재산분할절차에서 이혼당사자 사이의 협의 내지 조정으로 퇴직연금 중 일부에 대한 분할도 가능하다. 이혼당사자 사이의 협의 내지 조정에서 분할대상으로 삼은 퇴직연금 부분에 대해서는 위 특례조항이 적용되고, 나머지 퇴직연금 부분에 대해서는 구 공무원연금법 제45조 제2항이 적용된다. 그리고 구 공무원연금법 제49조 제3항은 일시금의 분할에 관하여 구 공무원연금법 제45조 제2항, 위 특례조항을 준용하므로, 퇴직연금의 분할에 관한 위와 같은 법리는 퇴직연금일시금 등의 분할에도 그대로 적용된다. |
