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절도죄 (형법 제329조)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 절도

1. 절도죄의 의의

타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이다.

2. 절도죄의 보호법익

절도죄로 보호하는 법익이 무엇이냐에 대해서는 아래와 같은 견해의 대립이 있다.

① 소유권설: 재물에 대한 소유권이라는 견해이다(다수설).

② 점유설: 재물에 대한 점유라는 견해이다(정창운).

③ 절충설: 소유권과 함께 점유도 포함된다는 견해이다(수정된 소유권설).

판례는 이에 대해 "절도죄의 보호법익과 피해자에 대해 판례는 절도죄는 재물의 점유를 침탈하므로 인하여 성립하는 범죄이므로 재물의 점유자가 절도죄의 피해자가 되는 것이나 절도죄는 점유자의 점유를 침탈함으로 인하여 그 재물의 소유자를 해하게 되는 것이므로 재물의 소유자도 절도죄의 피해자로 보아야 할 것이다(대판 1980.11.11. 80도131)."라고 판시하였다.

3. 절도죄의 보호정도

절도죄가 침해범인지, 위험범인지에 대해서도 아래와 같이 견해의 대립이 있다.

① 침해범설: 점유의 침탈에 의하여 소유권의 내용인 사용ㆍ수익ㆍ처분이 방해되면 소유권이 사실상 침해되므로 절도죄는 침해범이 된다(다수설).

② 위험범설: 행위자가 외관상 소유자의 지위는 취득할 수는 있지만 이로 인하여 피해자가 소유권을 상실하는 것은 아니므로 절도죄는 위험범이 된다.

4. 절도죄의 대상(객체): 타인의 재물

절도죄의 대상은 '타인의 재물', 즉 '타인이 점유하고 있는 타인 소유의' '재물'이다.

5. 절도죄에서 문제되는 행위: 절취

절도죄로 처벌되는 행위는 '절취'이다. '절취'란, 타인점유의 재물에 대하여 그 점유자의 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것이다. 따라서 '타인의 점유의 배제'와 '새로운 점유의 취득'이 절취의 개념요소가 된다.

6. 절도죄의 주관적 구성요건: 불법영득의사

'불법영득의사'란 권리자를 배제하고 타인의 재물을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용ㆍ처분할 의사를 말한다.

가. 절도죄의 주관적 구성요건으로 '불법영득의사'가 필요한가?

절도죄의 주관적 구성요건으로서 '불법영득의사'가 필요한지 여부에 대해서는 아래와 같이 견해가 대립한다.

① 불요설: 절도죄의 보호법익은 점유이고 현행법상 명문규정이 없으므로 불법영득의사는 필요 없다는 견해로 사용절도도 절도로 본다.

② 필요설: 절도죄의 보호법익은 소유권이고, 점유는 행위의 객체에 불과하므로 불법영득의사가 필요하다는 견해이다(다수설, 판례). 따라서 절도죄의 성립에 있어서 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보지할 의사가 필요치는 아니하여도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 또 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 할 것인바, 피고인은 자신이 잃어버린 총을 보충하기 위하여 같은 소속대 3회기중대 공소외 甲 소지 군용 칼빙소총 1정을 무단히 가지고 나온 경우, 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자(국가)를 배제할 의사를 가지고 한 것이 아니므로 피고인에게 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다(대판 1965.2.24. 64도795).

나. '불법영득의사'의 법적 성격은?

① 고의의 내용설은 불법영득의사를 고의의 내용 이외에 따로 요구할 것은 아니고 고의에 포함시켜 이해한다. 이와 달리 ② 초과주관적 구성요건설은 불법영득의사란 목적물에 대해 이용하고 처분할 의사라고 하기 때문에 고의와는 별개의 주관적 요소로 보되 목적범의 목적처럼 고의 이외에 별도로 행위자의 주관에 존재하는 초과주관적 구성요건요소로 본다.

검토해 보자면, 불법영득의사를 고의의 내용으로 보면 실제로 현실화할 것을 요구하지는 않는다. 그러나 구성요건적 사실의 인식과 의사라는 고의와 목적물에 대한 이용ㆍ처분의사는 구분되어야 하므로 이를 목적범의 목적처럼 초과주관적 구성요건요소라고 해야 할 것이다.