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'불법영득의사'란 무엇일까?

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1. 타인의 재물을 점유자의 승낙 없이 무단 사용하는 경우 그 사용으로 인하여 재물 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 사용 후 그 재물을 본래의 장소가 아닌 다른 곳에 버리거나 곧 반환하지 아니하고 장시간 점유하고 있는 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 보아 불법영득의 의사를 인정할 수 있으나, 그렇지 아니하고 그 사용으로 인한 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미하고 또 사용 후 곧 반환한 것과 같은 때에는 그 소유권 또는 본권을 침해할 의사가 있다고 할 수 없어 불법영득의 의사를 인정할 수 없다. 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우, 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다(대판 2000.3.28. 2000도493).

*사실관계: 폭력전과자로서 일정한 직업이 없는 甲은 乙녀와 결혼식까지 올리고 乙녀와의 사이에 자녀까지 두었으나 아직 혼인신고도 하지 않은 상태에서 사실상 파경에 이르러 별거 중에 있었다. 甲은 乙녀와 혼인신고 하기로 마음먹고 乙녀의 승낙도 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 乙녀의 집 안방에서 그곳 안방 화장대 서랍 안에 있는 乙녀의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓았다.

2. 소유자의 승낙 없이 오토바이를 타고 가서 다른 장소에 버린 경우와 관련하여 형법 제331조의2에서 규정하고 있는 자동차등불법사용죄는 타인의 자동차 등의 교통수단을 불법영득의 의사 없이 일시 사용하는 경우에 적용하는 것으로서, 따라서 재산의 가치감소, 사용 후 방치, 상당한 장기간점유인 때와 같이 불법영득의 의사가 인정되는 경우에는 절도죄로 처벌할 수 있을 뿐 본죄로 처벌할 수 없다 할 것이다(대판 2002.9.6. 2002도3465).

3. 피고인이 소속중대 M16소총 1정이 부족하자 이를 분실한 것으로 알고 그 보충을 위하여 타 부대에서 같은 총기 1정을 취거한 경우, 영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다(대판 1977.6.7. 77도1069).

4. 리스한 승용차를 담보로 제공했던 피고인이 담보권자로부터 동 승용차를 매수하여 최종매수인이 점유하고 있는 중에 이를 취거한 후 한 달 후에 위 승용차의 소유자인 리스회사에 반납한 경우 … 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다(대판 2014.2.21. 2013도14139).

1 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다(대판 2000.10.13. 2000도3655).

2 피고인이 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금 영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우에 그에게 불법영득의 의사가 있다고 인정하기 어렵다(대판 1989.11.28. 89도1679).

3 피고인이 군무를 이탈할 때 총기를 휴대하고 있는지조차 인식할 수 없는 정신상태에 있었고 총기는 어떤 경우라도 몸을 떠나서는 안 된다는 교육을 지속적으로 받아왔다면 사격장에서 군무를 이탈하면서 총기를 휴대하였다는 것만 가지고는 피고인에게 총기에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다(대판 1992.9.8. 91도3149).

4 가구회사의 디자이너인 피고인이 자신이 제작한 가구 디자인 도면을 가지고 나온 경우 평소 위 회사에서 채택한 도면은 그 유출과 반출을 엄격히 통제하고 있으나 채택하지 아니 한 도면들은 대부분 작성한 디자이너에게 반환하여 디자이너 개인에게 임의처분이 허용되어 왔고, 피고인은 회사로부터 부당하게 징계를 받았다고 생각하고 노동위원회에 구제신청을 위한 입증자료로 삼기 위하여 이를 가지고 나온 것이라면 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다(대판 1992.3.27. 91도2831).

5 상사와의 의견 충돌 끝에 항의의 표시로 사표를 제출한 다음 평소 피고인이 전적으로 보관, 관리해 오던 이른바 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나온 경우, 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 서류 및 금품이 타인의 점유 하에 있던 물건이라고도 볼 수 없다(대판 1995.9.5. 94도3033).

6 피고인이 한국관광주식회사 직장예비군중대 총기함에서 총기 2정을 꺼내어 4-5미터 상거한 피고인들 소속 중대 총기함에 그 총기를 옮겨 놓은 것에 불과한 경우 단순한 점유의 침해만이 인정되므로 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다(대판 1977.6.7. 77도1038).

7 피고인이 피해자등과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들 중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제출하였다면, 불법영득의 의사가 있었다고 할 수는 없다(대판 1986.7.8. 86도354).

8 내연관계에 있던 여자가 계속 회피하며 만나 주지 않자 내연관계를 회복시켜 볼 목적으로 그녀의 물건을 가져 와 보관한 후 이를 찾으러 오면 그 때 그 물건을 반환하면서 타일러 다시 내연관계를 지속시킬 생각으로 물건을 가져 온 경우 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대판 1992.5.12. 92도280).

9 사촌형제인 피해자와의 분규로 재단법인 이사장직을 사임한 뒤 피해자의 집무실에 찾아가 잘못을 나무라는 과정에서 화가 나서 피해자를 혼내주려고 피해자의 가방을 들고 나온 경우 불법영득의 의사가 있다고 할 수 없다(대판 1993.4.13. 93도328).

10 피고인이 타인 소유의 버스요금함 서랍 견본 1개를 그에 대한 최초고안자로서의 권리를 확보하겠다는 생각으로 가지고 나가 변리사에게 의장출원을 의뢰하고 그 도면을 작성한 뒤 당일 이를 원래 있던 곳에 가져다 두었다면 불법영득의사를 인정할 수 없다(대판 1991.6.11. 91도878).