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장물죄 (형법 제362조)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 

①장물(취득, 양도, 운반, 보관)

②장물알선

1. 장물죄의 의의 및 법적 성격

장물죄는 장물을 취득ㆍ양도ㆍ운반ㆍ보관하거나 또는 이를 알선하는 내용의 범죄이다.

장물죄의 보호법익은 피해자의 재산권이다. 

장물죄의 보호정도에 대해서는 위험범설과 침해범설, 그리고 장물알선죄는 위험범이지만 장물취득ㆍ양도ㆍ운반ㆍ보관죄는 침해범이라는 구별설이 대립하고 있으나, 장물죄로 인하여 피해자의 소유권 기타 재산권이 침해되는 것은 아니고 재산권의 위태화가 유지ㆍ증가되는 것에 불과하므로 위험범설이 타당하다고 보인다.

참고로, 장물이 발생한 원인이 되는 재산범죄를 본범이라고 한다. 따라서 본범은 장물죄에 시간적으로 선행한다. 장물죄는 비록 본범비호적인 성격을 가지고 있으나 어디까지나 독립된 범죄이고 본범에 대한 사후방조범이 되는 것이 아니다.

2. 장물죄의 본질에 대한 논의

가. 추구권설

1) 의의

본범이 영득한 불법한 점유에 대해 피해자가 사법상의 반환청구권을 행사할 수 없게 하거나 곤란하게 하는 것에 장물죄의 본질이 있다는 견해이다. 여기서 추구라 함은 소유권 기타 물권에 의한 반환청구권의 행사를 말하는 것으로 이는 민법상의 반환청구권을 전제로 해서 사법과의 통일적ㆍ유기적 해석을 시도하는 견해이다.

2) 내용

장물은 사법상 추구권을 전제하므로 추구권이 없으면 장물성을 상실하게 된다. 따라서 불법원인급여물(민법 제746조), 장물을 제3자가 선의취득함으로써 피해자가 소유권을 상실한 경우(민법 제249조), 피해자가 취소 또는 해지할 수 없는 경우(상법 제651조), 또는 시효가 완성된 물건은 장물이 아니다. 대체장물도 장물이 될 수 없다.

그리고 장물죄의 성립에 장물범과 본범간의 합의는 필요 없다. 따라서 장물을 절취한 경우에는 쌍방 간에 합의가 있을 리 없으나 이 경우에도 장물죄가 성립하여 절도죄와 상상적 경합이 된다.

나. 위법상태유지설

1) 의의

본범이 영득한 재물을 취득ㆍ이전함으로써 본범에 의해 조성된 위법한 재산상태를 유지ㆍ존속하게 하는 것에 장물죄의 본질이 있다는 견해이다(독일의 통설). 장물죄의 본질과 장물의 성립범위를 사법상의 반환청구권 여부를 떠나 형법의 독자적 입장에서 파악하는 견해이다.

2) 내용

장물죄의 본질을 형법의 독자적 기준에서 판단하므로 불법원인급여의 경우에도 장물죄가 성립한다. 또한 장물을 재산에 대한 위법행위로 취득한 물건으로 이해하므로 본범을 재산범죄로 제한하지 않는다. 따라서 본범이 뇌물죄, 도박죄, 통화나 문서위조죄 등인 경우에도 취득한 물건에 대하여 장물죄의 성립이 가능하게 된다. 그러나 대체장물의 장물성은 역시 부정된다.

그리고 장물죄의 성립에 장물범과 본범간의 합의가 요건이 된다. 따라서 장물을 절취한 경우에는 쌍방 간에 합의가 없으므로 장물죄는 인정되지 않고, 절도죄만 성립한다.

다. 절충설(결합설)

위법상태유지설을 본질로 보고 추구권설을 접목시키는 입장이다(다수설, 판례). 장물죄의 행위태양 중 취득ㆍ보관ㆍ운반ㆍ알선은 유지설에 의하여, 양도는 추구권설에 의하여 이해될 수 있다.

라. 공범설(이익설)

장물죄의 본질을 본범이 취득한 범죄적 이익에 사후적으로 참여ㆍ가담하는 간접영득죄로 보는 견해이다. 행위자의 주관적 이득의 의사를 중시하며, 장물죄의 주관적 구성요건으로서 ‘이득의 의사’가 필요하다고 한다. 이 학설은 장물의 성립범위를 가장 확장하는 입장으로서 불법원인급여물 뿐만 아니라 대체장물, 연쇄장물, 장물의 매각대금, 본범이 가공에 의하여 소유권을 취득함으로써 피해자가 반환청구권을 행사할 수 없는 경우에도 그 장물성을 인정한다.

그러나 형법은 장물죄의 행위태양으로 영득과 관계없는 양도ㆍ운반ㆍ알선을 인정하고 있으므로 간접영득죄는 인정될 수 없다.

마. 결론

장물죄는 위법재산상태를 유지함과 더불어 피해자의 추구권을 곤란하게 함으로써 재산상의 손해를 심화시키는 측면을 공유하고 있다. 따라서 장물죄의 본질은 유지설을 근간으로 하고 이에 추구권설을 접목시켜서 이해해야 할 것인바, 결합설이 타당하다고 보인다.

3. 장물죄의 구성요건

가. 장물죄의 주체

장물죄의 주체가 될 수 있는 자는, 본범의 정범, 공동정범, 합동범을 제외한 모든 자이다. 본범의 정범은 장물죄의 주체가 될 수 없으므로 본범의 정범의 장물행위는 본범의 불가벌적 사후행위가 아니라 처음부터 구성요건해당성이 인정되지 않는다. 다만 판례는 불가벌적 사후행위로 본다. 간접정범도 본범의 정범에 포함된다.

그러나 본범의 교사범ㆍ방조범은 장물범이 될 수 있다. 이때 본범에 대한 공범과 장물죄는 죄수론상 실체적 경합관계에 있다. 가령 乙에게 절도를 교사한 甲이 乙에게서 절도의 목적물(장물)을 매수한 경우에 甲은 절도죄의 교사범과 별도로 장물취득죄가 성립하고 양 죄는 경합범의 관계에 있다.

나. 장물죄의 객체

장물죄의 대상이 되는 객체는 장물이다.

다. 장물죄로 처벌되는 행위

장물죄로 처벌되는 행위는, 장물을 취득ㆍ양도ㆍ운반ㆍ보관 또는 이러한 행위를 알선하는 것이다.

장물범과 선행한 점유자(본범자) 사이에 합의에 의한 공동작용이 있어야 한다. 그리고 앞선 점유자가 반드시 ‘앞선 재산범죄자’여야 하는 것은 아니므로 사기범이 편취품을 선의의 제3자(甲)에게 매각하였으나 甲에게 과실이 있어 선의취득이 인정되지 않는 경우(민법 제249조) 그 정을 알고 있는 乙이 甲으로부터 그 물건을 구입하면 乙은 장물범이 된다. 물론 甲에게 선의취득이 인정되는 경우에는 乙은 장물범이 되지 않는다.

라. 장물죄의 주관적 구성요건요소

장물죄의 고의는 범인이 장물이라는 정을 알면 족하고 그 본범의 범행을 구체적으로 알아야 하는 것이 아니며, 또 그 인식은 미필적 인식으로 족하다(대판 1969.1.21. 68도1474). 고의는 늦어도 실행행위시에는 존재해야 한다. 즉 매수인이 매매계약 체결시에는 장물의 정을 몰랐다 할지라도 그 후 그 정을 알고 인도를 받은 경우에는 장물취득죄는 성립된다(대판 1960.2.17. 4292형상496). 그리고 본죄에 있어서는 불법영득의사는 필요 없다(다수설).

4. 장물죄와 공범 문제

① 선행한 재산범죄자의 장물행위는 장물죄의 구성요건에 해당되지 않는다.

② 선행한 재산범죄자의 공범(교사범, 방조범)의 장물행위는 장물죄의 구성요건에 해당하고 양자는 경합관계에 있다(대판 1986.9.9. 86도1273).

③ 장물행위가 절도기수 후 범행종료 전에 이루어지면 장물죄와 절도죄의 공범은 상상적 경합관계에 있다.