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104.장물죄에서의 취득ㆍ양도ㆍ운반ㆍ보관 및 알선의 의미
장물죄에서의 취득ㆍ양도ㆍ운반ㆍ보관 및 알선의 의미
장물죄로 처벌되는 행위는 장물을 취득ㆍ양도ㆍ운반ㆍ보관 또는 이러한 행위를 알선하는 것이다.
여기서의 '취득', '양도', 운반', '보관', '알선'의 각 의미는 아래와 같다.
1. 장물죄에서의 장물 '취득'의 의미
장물의 '취득'은, 장물에 대한 점유를 이전 받음으로써 사실상의 처분권을 인수한다는 두 가지 요소를 갖추어야 한다.
① 취득은 현실적인 점유의 이전과 사실상의 처분권 인수가 있어야 한다. 따라서 단순한 약속이나 계약의 성립만으로는 취득이라고 할 수 없고, 사실상의 처분권을 인수한다는 점에서 보관ㆍ운반과 구별되며, 유상취득(매매ㆍ교환ㆍ소비대차ㆍ채무변제)이나, 무상취득(증여ㆍ무이자 소비대차), 직접점유ㆍ간접점유를 불문한다. 또한 본범으로부터의 직접취득이나 제3자를 통한 전매를 불문한다.
② 장물취득죄는 즉시범이므로 장물이 사실상 인도됨으로써 기수에 이르며, 계약의 유ㆍ무효, 장물대금의 지급여부는 범죄성립에 영향을 미치지 못한다. 즉 장물취득죄는 현실적인 점유이전이 있을 때 기수가 된다. 그리고 늦어도 취득시에 장물이라는 점에 대한 인식이 있어야 한다.
1 장물취득죄는 취득당시 장물인 줄을 알면서 이를 취득하여야 성립하는 것이므로 피고인이 자전거의 인도를 받은 후에 비로소 장물이 아닌가 하는 의구심을 가졌다고 해서 그 자전거의 수수행위가 장물취득죄를 구성한다고는 할 수 없다(대판 1971.4.20. 71도468). 2 장물취득죄에서 ‘취득’이라고 함은 점유를 이전 받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하는 것이므로, 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없다(대판 2003.5.13. 2003도1366). → 장물보관죄 성립은 인정하였음. *사실관계: 甲은 신용카드를 절취한 절도범 乙로부터 보수를 줄 터이니 대신 물건을 구입하여 달라는 부탁을 받고 신용카드 2장을 교부받았다. 그런데 甲은 그 신용카드가 절취된 것이라는 정을 알면서도 그 부탁을 들어줄 생각으로 이를 건네받은 것이다. 3 장물취득죄에서 ‘취득’이라 함은 장물의 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상 처분권을 획득하는 것을 의미하는데, 피고인이 자신의 예금계좌에서 위 돈을 인출하였다 하더라도 이는 예금명의자로서 은행에 예금반환을 청구한 결과일 뿐 본범으로부터 위 돈에 대한 점유를 이전받아 사실상 처분권을 획득한 것은 아니므로, 피고인의 위와 같은 인출행위를 장물취득죄로 벌할 수는 없다(대판 2010.12.9. 2010도6256). → 사기 범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신의 명의로 새마을금고 예금계좌를 개설하여 甲에게 이를 양도함으로써 甲이 乙을 속여 乙로 하여금 1,000만 원을 위 계좌로 송금하게 한 사기 범행을 방조한 피고인이 위 계좌로 송금된 돈 중 140만 원을 인출하여 甲이 편취한 장물을 취득한 경우 |
2. 장물죄에서의 장물 '양도'의 의미
장물의 '양도'란, 취득한 장물을 제3자에게 수여하는 것이다.
장물양도는 유상ㆍ무상을 불문하며, 계약만으로는 충분하지 않고 현실적으로 점유를 이전해야 한다.
장물양도죄는 장물인 정을 모르고 이를 취득한 후 그 내용을 알면서 이를 제3자에게 양도한 때에만 성립한다(다수설). 따라서 장물임을 알고 취득한 자가 이를 다시 제3자에게 양도할 때는 장물취득죄만 성립하고, 양도행위는 불가벌적 사후행위가 된다.
예컨대 피고인이 도난차량인 미등록 수입자동차를 취득하여 신규등록을 마친 후 위 자동차가 장물일지도 모른다고 생각하면서 이를 양도한 경우, 판례는 피고인의 선의취득 주장을 배척하고 장물양도죄를 인정하였다(대판 2011.5.13. 2009도3552).
3. 장물죄에서의 장물 '운반'의 의미
장물의 '운반'이란, 장물을 공간적으로 이동시키는 것이다. 구성요건해당성이 조각되는 본범의 장물행위에 가공한 행위를 독자적인 범죄로서 처벌하고 있는 구성요건이다.
장물이라는 정을 모르는 제3자를 이용하는 경우에는 장물죄의 간접정범이 성립한다.
1 피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 본범 등으로부터 그들이 위 차량을 이용하여 강도를 하려 함에 있어 차량을 운전해 달라는 부탁을 받고 위 차량을 운전해 준 경우, 피고인은 강도예비와 아울러 장물운반의 고의를 가지고 위와 같은 행위를 하였다고 봄이 상당하다(대판 1999.3.26. 98도3030). *사실관계: 甲은 엑센트 승용차 번호판을 부착한 씨에로 승용차가 乙 등이 절취한 차량이라는 정을 알면서도 위 승용차를 안산시 와동 앞길에서 안산시 사동 앞길까지 운전하여가 장물을 운반하였다. 그런데 甲은 乙 등이 위 승용차를 이용하여 강도를 하려하므로 위 승용차를 운전해 달라는 부탁을 받았고, 이에 甲은 길거리에 주차되어 있던 위 승용차에 乙 등을 태우고 그 곳에서부터 안산시 사동 앞길까지 승용차를 운전하면서 강도대상을 물색하다가 마침 검문 중이던 경찰에 체포된 것이다. 2 타인이 절취, 운전하는 승용차의 뒷좌석에 편승한 것을 가리켜 장물운반 행위의 실행을 분담하였다고는 할 수 없다(대판 1983.9.13. 83도1146). |
4. 장물죄에서의 장물 '보관'의 의미
장물의 '보관'이란 위탁을 받고 장물을 자기점유에 두는 것이다.
장물인 줄 모르고 보관했다가 사후에 장물인 줄 알고도 계속 보관하면 그 사실을 안 때부터 장물보관죄가 성립한다. 이 경우 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다(판례).
또한 장물에 대하여 임대차ㆍ사용대차ㆍ담보의 설정으로 점유를 취득하는 것은 보관에 해당한다(다수설).
1 피고인이 채권의 담보로서 이 사건 수표들을 교부받았다가 장물 인정을 알게 되었음에도 이를 보관한 행위처럼 장물인 정을 모르고 장물을 보관하였다가 그 후에 장물인 정을 알게 된 경우 그 정을 알고서도 이를 계속하여 보관하는 행위는 장물죄를 구성하는 것이나 이 경우에도 점유할 권한이 있는 때에는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다(대판 1986.1.21. 85도2472). 2 전당포영업자가 보석들을 전당잡으면서 인도받을 당시 장물인 정을 몰랐다가 그 후 장물일지도 모른다고 의심하면서 소유권포기각서를 받은 행위는 장물취득죄에 해당하지 않고, 또한 전당포영업자가 대여금채권의 담보로 보석들을 전당잡은 경우에는 이를 점유할 권한이 있는 때에 해당하여 장물보관죄 역시 성립하지 않는다(대판 2006.10.13. 2004도6084). |
5. 장물죄에서의 '알선'
가. 알선행위
알선은 장물의 취득ㆍ양도ㆍ운반 또는 보관을 매개하거나 주선하는 행위로, 알선의 방법은 제한이 없이 본범 또는 장물취득자와의 합의 또는 추정적 승낙 하에서 이루어져야 한다. 알선행위는 매매ㆍ교환ㆍ담보설정과 같은 법률행위나 운반ㆍ보관과 같은 사실행위를 포괄한다.
나. 기수시기
이에 대해서는
① 알선행위 자체만으로도 이미 본범을 유발시킬 가능성이 존재하므로 사실상의 알선행위만으로 기수가 된다는 견해(제1설),
② 알선행위만으로 피해자의 반환청구권에 대하여 위험을 초래하였다고 볼 수 없고, 또한 알선이라는 개념에 점유의 이전이 포함된다고 해석할 수 없으므로 알선행위에 따른 계약성립만으로 알선죄가 기수가 된다는 견해(제2설),
③ 그리고 장물의 취득ㆍ양도ㆍ운반 또는 보관 등 다른 행위가 현실적인 점유의 이전을 필요로 하므로 이들과의 균형을 유지하기 위해서는 알선행위로 인하여 제3자에게 점유를 이전해야 기수가 된다는 견해(제3설)가 대립한다.
판례의 입장은 아래와 같이, 계약 성립이나 현실적 인도를 요하지 않고 알선행위만으로도 장물알선죄가 성립한다는 입장으로서 제1설에 가까운 입장이다.
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도1203 판결 [1] (판시사항) 형법 제362조 제2항의 장물알선죄에서 ‘알선’의 의미 및 그 성립요건 - (판결요지) 형법 제362조 제2항에 정한 장물알선죄에서 ‘알선’이란 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미한다. 따라서 장물인 정을 알면서, 장물을 취득·양도·운반·보관하려는 당사자 사이에 서서 서로를 연결하여 장물의 취득·양도·운반·보관행위를 중개하거나 편의를 도모하였다면, 그 알선에 의하여 당사자 사이에 실제로 장물의 취득·양도·운반·보관에 관한 계약이 성립하지 아니하였거나 장물의 점유가 현실적으로 이전되지 아니한 경우라도 장물알선죄가 성립한다. [2] 장물인 귀금속의 매도를 부탁받은 피고인이 그 귀금속이 장물임을 알면서도 매매를 중개하고 매수인에게 이를 전달하려다가 매수인을 만나기도 전에 체포되었다 하더라도, 위 귀금속의 매매를 중개함으로써 장물알선죄가 성립한다고 한 사례 |
