- 지식재산
- 특허ㆍ실용신안
- 135. 특허출원의 공개
이 주제의 전문가를
소개합니다.
관리자만 수정 가능한 위키입니다.
전문가회원 및 기관회원은 로그인 후 하위 위키를 개설할 수 있습니다.
135.특허출원의 공개
특허출원의 공개
<AI 핵심 요약>
출원공개는 사회적으로는 중복 투자를 방지하고, 출원인에게는 보상금을 청구할 수 있는 근거를 마련해 주며, 제3자에게는 새로운 특허가 나오는 것을 차단하는 선행기술로서의 역할을 합니다. 1. 출원공개의 의의와 시기 특허는 심사 확정 전이라도 출원일(또는 우선일)로부터 1년 6개월이 지나면 자동으로 관보에 공개됩니다.
2. 출원인의 보호: 보상금지급청구권 발명이 공개되면 제3자가 이를 도용할 위험이 커지므로, 출원인을 보호하기 위한 장치가 마련되어 있습니다.
3. 법적 효과 및 전략적 활용
|
* 본 법률위키는 저자의 허락을 받아 『지식재산권법』(제6판)의 원문을 수록하였습니다. 본 저서의 전체 목차와 체계적인 분류는 [지식재산권법] 목차 및 전체 가이드: 정상조·박준석 공저 (제6판) 페이지에서 열람하실 수 있습니다.
가. 출원공개의 의의
특허출원일로부터 1년 6개월이 경과한 때 또는 특허출원일부터 1년 6개월이 경과하기 전이라도 출원인의 신청이 있는 때에 특허청장은 당해 특허출원에 관하여 특허공보에 출원공개(出願公開)를 한다(특허법 제64조 1항). 조약에 의한 우선권을 주장하는 출원인 경우(특허법 제54조)는 외국에서의 최초출원일로부터 국내우선권을 주장하는 출원인 경우(특허법 제55조)는 그에 앞선 선출원일로부터, 위 두 가지 우선권을 중복적으로 주장하는 경우는 외국에서의 최초출원일이나 위와 같은 선출원 중 가장 앞선 출원일로부터 각각 1년 6개월의 기간을 계산하게 된다. 본래 출원발명의 공개는 특허권부여의 대가로서 치러야 할 것이겠지만 특허출원 및 심사절차가 수년에 걸쳐 이루어지기 때문에 그러한 절차적 지연으로 인하여 특허출원인 이외의 제3자가 선의로 동일한 발명을 개발하기 위하여 중복적인 연구와 투자를 하거나 동일한 발명을 실시하는 경우가 생기게 된다. 출원공개제도는 그러한 중복적 연구 또는 중복적 투자를 사전에 방지하기 위하여 마련된 제도의 하나이다.
이러한 출원공개제도는 다수의 외국 입법례에서도 발견되는데, 예컨대 영국에서는 조기공개(early publication)라고 하여 특허출원명세서 등과 선행기술에 관한 조사보고서를 함께 공개하고 있다. 그리고 영국의 조기공개는 특허출원된 발명의 내용을 일반 공중이 알도록 함과 동시에 조기공개된 시점부터 일반 공중이 당해 특허출원의 경과를 지켜볼 수 있게 되고 특히 특허출원인이 행한 출원보정이라거나 답변 등의 내용을 파악함으로써 특허권의 범위를 확정하는 자료로 이용되고 나중에 분쟁이 발생한 경우에 조기공개된 이후의 특허출원인의 보정이나 답변내용에 반하는 내용의 주장을 특허권자가 할 수 없도록 하는 기능도 가지고 있다고 이해되고 있다.
한편으로는 출원공개가 제3자의 중복투자를 방지해 주는 의미를 가지지만 다른 한편으로는 후술하는 바와 같이 특허출원인에게 보상금청구권을 부여해 주는 의미를 가지기도 하기 때문에 특허법은 출원인이 원하는 경우에 출원인의 신청에 의해서 조기에 즉 출원일로부터 1년 6개월이 경과하기 이전에라도 출원공개를 할 수 있는 길을 열어놓고 있다.
나. 출원공개의 효과
중복투자 및 중복연구의 방지를 위하여 출원공개를 하는 법목적은 이해되지만, 그로 인하여 특허출원인은 자신의 발명이 제3자에 의하여 침해될 가능성이 증가하는 위험을 부담하게 된다. 따라서 특허법은 출원공개시의 특허출원인의 지위를 보호해 주기 위해서 출원공개 후 경고 받은 제3자가 출원발명을 업으로서 실시하거나 또는 출원공개의 사실을 알고서도 출원발명을 실시하는 악의의 제3자에게 보상금지급을 청구할 수 있도록 인정해 주고 있다(특허법 제65조). 출원공개시의 특허출원인은 특허권을 가지고 있지 않으므로 출원공개 후의 출원발명을 타인이 실시하는 것을 불법행위라고 보기는 어렵기 때문에 특허출원인에게 인정되는 권리가 손해배상청구권이 아니고 보상금지급청구권으로 이름지워져 있다. 특허출원인은 보상금청구권만을 가질 뿐이고 발명실시를 금지할 수 있는 금지청구권은 인정되어 있지 아니하다.
특허출원인에게 보상금지급청구권이 인정되는 것은 출원공개된 발명을 업으로 실시하는 제3자에게 출원공개된 발명임을 경고했거나 당해 제3자가 그러한 사실을 알고 있는 경우에 한정되기 때문에 출원공개된 발명을 실시하는 제3자에 대한 경고가 중요한 절차적 행위가 될 것이고 분쟁이 발생한 경우에 경고사실을 입증하기 위하여 내용증명우편으로 경고장을 보내는 등의 준비도 해 두어야 할 것이다. 그리고 이러한 보상금지급청구권은 출원공개시부터 인정되지만 보상금청구권의 행사는 특허권의 설정등록이 된 때부터 할 수 있게 된다. 이것은 출원공개 당시에 특허출원인이 정당한 권리를 가지고 있는지 확인할 수 없다고 보아서 인정된 시간적 제한으로 보인다. 특허출원인으로서는 출원공개가 이루어지면 하루라도 빨리 특허결정되어 특허등록할 수 있게 되길 바랄 것이고 따라서 특허출원인은 자신의 지위를 보다 철저히 지키기 위하여 심사청구를 할 수 있고 요건이 갖추어진 경우에는 우선심사의 청구(특허법 제61조)를 할 수도 있을 것이다.
출원공개의 또 다른 효과로서는 출원공개가 됨으로써 출원된 발명이 특허공보에 게재됨으로써 출원발명이 일반 공중의 불특정 다수인이 알 수 있는 상태에 놓이게 되고, 따라서 출원발명이 선행기술로 되어 후출원된 동일한 발명의 신규성 및 진보성의 판단에 영향을 미치게 된다. 물론 출원공개 이전에 특허출원이 취하된 경우에는 특허출원이 없었던 것으로 보기 때문에(특허법 제36조 4항), 동일한 발명에 대하여 나중에 특허출원이 이루어지더라도 그러한 후출원 발명의 신규성이나 진보성의 판단에 영향을 미치지는 아니할 것이다.
*출처: 정상조, 박준석,『지식재산권법』 (제6판, 홍문사, 2024년) 제2장 특허법 Ⅴ. 특허출원 및 심사 7. 특허출원의 공개
